裁判字號：臺灣臺北地方法院99年簡字第986號刑事判決
裁判日期：民國99年04月30日
裁判案由：偽造文書等
臺灣臺北地方法院刑事簡易判決99年度簡字第986號聲請人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人莊鵬飛律師上列被告因違反偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第17594號），暨移送併辦（98年度偵字第28689號），被告於準備程序中自白犯罪，嗣經本院裁定逕以簡易判決處刑如下︰
主文甲○○意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
緩刑貳年。扣案之MICROSD記憶卡肆張、盜版遊戲光碟陸片、Acekard2轉接卡陸張、NINTENDOWii電視遊樂器伍台內之改機晶片零件，均沒收。
事實
一、甲○○係址設臺北市○○區○○路○號3樓之華葦資訊有限公司（下稱華葦公司）之受雇店長，其明知：
（一）如附件之商標權欄所示之「Nintendo」、「MarioKart」、「Wii」等商標圖樣，係日商任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）向經濟部智慧財產局申請註冊登記，取得商標專用權，並指定使用於電視遊樂器，包括主機、操作器、搖控器、及錄有遊戲程式之卡匣、磁碟、光碟唯讀記憶體等商品，且現均在商標專用期間內，未得前揭商標權人之同意或授權，不得於同一商品上使用相同之商標圖樣，亦不得販賣上開仿冒商標之商品。
（二）如附表一、二所示之遊戲軟體，分別係該表著作權人欄所示之著作權人所享有著作財產權之電腦程式著作，尚在著作財產權存續期間內，非經該等著作權人之同意或授權，不得擅自重製於光碟或記憶體內。
（三）如附表一、二所示之遊戲軟體，經遊戲機執行時，分別會在螢幕出現如附件商標欄所示任天堂公司之註冊商標圖樣等權利宣告畫面，並用以對外表示該等電腦程式軟體係任天堂公司生產或授權生產之一定用意證明之準私文書，且未經任天堂公司之同意或授權而使用，皆屬仿冒商標之商品。
（四）美商美洲任天堂股份有限公司（下稱美商任天堂）及日商日本任天堂株式會社（下稱日商任天堂）所製造之Wii遊戲主機內，提供有檢查、認證Wii遊戲主機所讀取之遊戲光碟是否係美商任天堂及日商任天堂所製造或授權製造之正版遊戲軟體之功能，於遊戲光碟放入Wii遊戲主機執行之際，須經Wii遊戲主機比對遊戲光碟上是否含有防盜拷碼（copypreventioncode），倘若遊戲光碟不含該防盜拷碼，Wii遊戲主機即無法讀取遊戲光碟之軟體而無法執行，為著作權人美商任天堂及日商任天堂所採取禁止或限制他人擅自進入著作之防盜拷措施，未經美商任天堂及日商任天堂公司之合法授權，不得將規避上開防盜拷措施之零件提供公眾使用。
（五）日商任天堂公司所製造之DS遊戲主機內，於遊戲執行之際，會發出偵測信號，提供有檢查、認證DS所讀取之遊戲卡匣是否係日商任天堂公司所製造或授權製造之正版遊戲軟體之功能。為著作權人日商任天堂所採取禁止或限制他人擅自進入著作之防盜拷措施，未經日商任天堂公司之合法授權，不得將規避上開防盜拷措施之零件提供公眾使用。亦明知扣案之「Acekard2」轉接卡，可插入DS遊戲主機內，於遊戲執行之際，該轉接卡會向DS遊戲機送出「追蹤圖形」相同之數為資料，使該等遊戲主機誤認該轉接卡為合法之DS遊戲卡匣，故而執行該轉接卡內之記憶卡中之違法重製遊戲軟體。
二、詎甲○○仍與真實姓名年籍不詳之改機廠商之成年人共同基於為公眾提供規避防盜拷措施零件之犯意聯絡，及基於意圖銷售而擅自以重製於光碟或其他物品之方法侵害他人著作財產權、擅自使用相同註冊商標於同一商品，暨行使偽造準私文書之犯意，於民國98年4月2日前某日起至98年4月23日止，在臺北市○○區○○路○號3樓店址，從事為下列行為：
（一）甲○○未經附表一所示著作權人之同意或授權，將附表一所示之「太鼓」、「瑪莉歐賽車（Ｊ）」、「Fit（甘）Ｊ」、「ＧＴ賽車（u）」等遊戲軟體之電腦程式著作，擅自重製於光碟共6片（起訴書誤載為8片），以此方式侵害附表一所示著作權人之著作財產權、使用之商標圖樣。而甲○○為應客戶需要，未經美商任天堂及日商任天堂公司之同意或授權，將華葦公司所進貨之Wii遊戲主機5台，交由改機廠商，將得以破解、破壞或規避防盜拷措施之晶片安裝至上開遊戲主機內之電腦主機板，使改機後之Wii遊戲主機無法正確檢查、辨認遊戲軟體光碟內之防盜拷碼，而得以讀取盜版光碟並加以執行，以此方式提供購買主機之公眾使用及提供服務，並搭配上開重製光碟售予不特定顧客以牟利，而提供公眾使用，並足生損害於任天堂公司。
（三）甲○○未經附表二所示著作權人等之同意或授權，以不詳方式取得該表所示之電腦遊戲軟體後，將附表二之電腦遊戲軟體，擅自重製於MICROSD記憶卡4張內，以此方式侵害附表所示著作權人之著作財產權（其中重製附表二編號
2、3、6、7-12、14-24、32-34遊戲軟體部分，所涉違反著作權法第91條第2項部分未據著作權人提出告訴）、使用之商標圖樣，再將該等記憶卡搭配其所有並得以破解、破壞或規避防盜拷措施之「Acekard2」（起訴書誤載為Ｒ4卡）轉接卡6張，售予不特定顧客以牟利，而提供公眾使用，並足生損害於任天堂公司。
三、嗣於98年4月23日，為警持搜索票前往上址搜索查獲，並扣得甲○○所有之MICROSD記憶卡4張（內均含重製之遊戲軟體）、「Acekard2」轉接卡6張、盜版遊戲光碟6片、及店員 謝旻娟 所有之NINTENDODSLite1台、華葦公司所有之NINTENDOWii電視遊樂器（已改機）5台等物。
四、案經美商美洲任天堂股份有限公司、日商任天堂株式會社訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定被告犯罪所依據之證據及理由：
（一）被告甲○○於本院審理之自白（見98年度訴字第1921號卷之99年3月17日準備程序筆錄第2頁）。
（二）告訴人日商任天堂公司、美商任天堂公司等著作權人及商標權人（告訴代理人 徐宏昇 律師）之指訴。
（三）附表一所示之違法重製之遊戲光碟8片、MICROSD記憶卡4張（內均含如附表二所示之違法重製之遊戲軟體）扣案可佐。
（四）經濟部智慧財產局商標檢索服務證明、任天堂公司委由徐宏昇律師出具之鑑定意見書1份（含鑑定過程及鑑定相片、經濟部智慧財產局商標資料檢索資料等）、華葦公司開立之統一發票、查獲現場照片6幀附卷可稽。
（五）此外，復有已改機之Wii遊戲主機共5台、「Acekard2」轉接卡6張扣案可佐。而上開扣案主機及轉接卡經鑑定結果，前者確實已改機並可讀取盜版光碟，後者確可由DS遊戲機讀取插入轉接卡內之記憶卡中之盜版遊戲軟體乙節，有復有Wii遊戲主機使用方式示意、Wii遊戲主機檢查非正版遊戲光碟結果畫面、改機後Wii遊戲主機檢查盜版遊戲光碟結果畫面、Wii遊戲主機裝置改機晶片之主機板示意圖、Acekard2轉接卡鑑定過程說明及照片、經濟部智慧財產局95年1月23日智著字第0000000000-0號函釋、經濟部智慧財產局95年3月23日發布「著作權法第八十條之二第三項各款內認定要點」、經濟部智慧財產局98年9月2日智著字第09800069290號函釋、鑑定意見書、Wii改機鑑定過程說明及照片附卷可稽，應堪認定。
（六）按著作權法第3條第1項第18款規定：「防盜拷措施：指著作權人所採取有效禁止或限制他人擅自進入或利用著作之設備、器材、零件、技術或其他科技方法」，有關Wii遊戲主機內置之光碟機控制晶片上載有韌體，得以辨識光碟之防盜拷碼及區碼，並進而限制主機執行盜版或不同區碼之遊戲軟體，此種限制主機執行盜版或不同區碼之遊樂軟體是否屬「防盜拷措施」，應視遊戲主機與承載於光碟之應用程式間是否藉由交互對應作用，達成僅有合法授權光碟始能為主機所接受的結果，故所謂「防盜拷措施」只要限制主機執行盜版或不同區碼之遊樂軟體之一部分遭受破解、破壞或規避，實質造成整體機制失去其效果者，應得認定為對該防盜拷機制之破解、破壞或規避行為，有經濟部智慧財產局98年9月2日智著字第09800069290號函可佐，而將改機晶片置入不特定人所有之電視遊樂器之改裝行為，此種改裝行為是將改機晶片提供公眾使用之行為；而將經改裝完成之電視遊戲機售予不特定人之行為，構成販賣改機晶片之行為，此種販賣改機晶片之行為亦屬於提供公眾使用之行為，惟置入改機晶片之「電視遊樂器主機」之功能並非僅能讀取盜版遊戲光碟，其本亦可讀取正版遊戲光碟，該電視遊樂器主機本身非屬一規避防盜拷措施之器材，僅改機晶片本身始屬規避防盜拷措施之器材或零件，此有經濟部智慧財產局95年1月23日智著字第0000000000-0號函釋可徵。查本件Wii遊樂器主機之防盜拷措施，係指合法之遊戲光碟片內建有防盜拷碼，該亂數訊息不能以一般CD/DVD複製機或CD-R/DVD-R燒錄器複製，遊樂器主機執行遊戲光碟時，如未讀取到該防盜拷碼，則不能執行該遊戲光碟，且該遊戲主機也會檢查所置入之光碟片所含之區碼，與主機所執行之區碼是否相同，如不同，也會以同一方式拒絕讀取，並據告訴人指述纂詳。而依被告之供述可知，本件扣案之Wii遊樂器主機，因改機而建有改機晶片時，會傳送仿造原版光碟片防盜拷碼之亂數訊息於遊戲器主機上，縱盜版光碟片內未含防盜拷碼，也能在改裝過之遊樂器主機能夠執行，且本件改機後之遊戲主機，仍可讀取合法授權光碟。另扣案之「Acekard2」轉接卡，可插入NDS遊戲主機內，於遊戲執行之際，該轉接卡會向NDS遊戲機送出「追蹤圖形」相同之數位資料，使該等遊戲主機誤認該轉接卡為合法之NDS遊戲卡匣，故而執行該轉接卡內記憶卡中之違法重製遊戲軟體。是足認被告所安裝之改機晶片及「Acekard2」轉接卡，均應屬規避著作權人所採取有效禁止或限制他人擅自進入或利用著作之防盜拷措施零件，並提供於不特定人係屬提供公眾使用無訛。
（六）綜上，被告之自白與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：
（一）核被告甲○○犯罪事實欄二㈠所為，係違反著作權法第80條之2第2項未經授權不得為公眾提供破解防盜拷措施之零件之規定，而犯著作權法第96條之1之罪，及犯著作權法第91條第3項意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪、商標法第81條第1款之擅自使用相同註冊商標於同一商品罪、刑法第216條、第220條第2項、第1項、第210條行使偽造（準）私文書罪；犯罪事實欄二㈡所為，係違反著作權法第80條之2第2項未經授權不得為公眾提供破解防盜拷措施之零件之規定，而犯著作權法第96條之1之罪，及犯著作權法第91條第2項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪、商標法第81條第1款之擅自使用相同註冊商標於同一商品罪、刑法第216條、第220條第2項、第1項、第210條行使偽造（準）私文書罪。又起訴書就被告事實欄二㈠所為販賣改機後之Wii主機之犯罪事實雖未提及，惟此部分業經偵查檢察官移送併案審理，是被告就此部分，既與起訴部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應為起訴效力所及，本院自得併予審理，併此敘明。又事實欄二㈡之販賣「Acekard2」轉接卡之行為，起訴法條雖未敘明被告係犯著作權法第96條之1之罪，惟起訴事實既已敘明，且已據告訴人提出告訴，本院自應予以審理，附此敘明。被告非法重製侵害他人著作財產權之光碟、記憶體後再以之銷售予他人而散布之行為，其低度之散布行為應為高度之重製行為所吸收（最高法院89年度台上字第3300號、92年度台上字第1425號判決意旨參照），不另論罪。
（二）被告甲○○與真實姓名年籍不詳之改機廠商之成年人間，就事實欄二㈠之行為，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告甲○○所犯上開各罪，均係於營利之單一目的，密切接近之一定時、地反覆多次為之，且無積極證據可資將其各次改機、燒錄光碟、重製於記憶體之行為予以切割獨立，又被告將改機、盜版光碟及盜版遊戲重製完成後，接續於密接時間予以售出，自應以包括之一行為予以評價較為合理。被告以一行為同時觸犯上開數罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，論以情節較重之著作權法第91條第3項之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪。
（三）量刑之理由：爰審酌被告甲○○不尊重他人智慧財產結晶，欠缺保護智慧財產權之概念，影響國家形象，惟其並無犯罪之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，素行良好，且犯後坦承犯行，已見悔竣，而被告甲○○已與告訴人達成和解，徵得原諒等情，業據告訴代理人到庭陳述明確（見99年3月17日準備程序第2頁，惟告訴人立場僅同意原諒被告，並同意給予緩刑之宣告，但並不撤回告訴），且有和解書在卷可稽，併參酌本案犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述，其因一時疏忽，致罹刑典，犯後坦承犯行，已與告訴人達成和解，經此偵審程序及刑之宣告後，當能知所警惕而無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑，以啟自新。
（四）沒收部分：⒈扣案扣案之MICROSD記憶卡4張（內均含如附表二所示盜
版電腦遊戲軟體）、盜版遊戲光碟6片，係被告甲○○所有，供犯罪所用之物，已認定如前，應依商標法83條之規定宣告沒收（商標法第83條乃法定義務沒收，應優先於著作權法第98條適用之）。
⒉另扣案之NINTENDOWii主機共5台，屬被告華葦公司所有
，經被告甲○○應客戶之需要，自行加裝晶片改機等情，業據被告甲○○於偵訊中供述明確（見98年度他字第10186號卷第54頁），則該機器內所加裝之改機「晶片」部分，自屬被告甲○○所有，且犯96條之1第2項之罪，亦應依著作權法98條之規定宣告沒收，至主機部分則應由檢察官另為適法之處置。至「Acekard2」轉接卡6張，亦係被告甲○○所有，且犯96條之1第2項之罪，亦應依著作權法98條之規定宣告沒收。
⒊至扣案之NINTENDODSLite遊戲機l台，係店員謝旻娟個
人所有，業據其於警詢時供述甚明（見98年度偵字第1759
4號卷第27頁），既非被告甲○○所有供犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。
三、應適用之法條：應依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項，著作權法第91條第3項、第96條之1第2款、第98條，商標法第81條第1款、第83條，刑法第11條、刑法第216條、第220條第2項、第1項、第210條、第28條、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
四、如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。本案經檢察官蘇維達到庭執行職務。
中華民國99年4月30日
刑事第十一庭法官顧正德上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官郭錦賢中華民國99年5月3日附錄本案所犯法條全文商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。