裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第1895號刑事判決
裁判日期：民國98年06月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第1895號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○被告乙○○共同指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第3581號、98年度訴緝字第43號，中華民國98年4月2日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第20882號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國（下同）94年間，因贓物案件，經臺灣新竹地方法院以93年度竹北簡字第262號判處有期徒刑3月確定；又於94年間，因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以94年度易字第500號判處有期徒刑1年2月確定；上開二案經臺灣新竹地方法院以94年度聲字第909號裁定應執行有期徒刑1年4月確定。再於94年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院以94年度訴字第378號判處應執行有期徒刑1年2月，並經本院以94年度上訴字第3013號駁回上訴確定，其後經本院以96年度聲減字第73號裁定減刑及定應執行為有期徒刑7月確定後，與上開應執行有期徒刑1年4月確定部分接續執行，於96年7月14日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。
二、甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得持有或販賣，竟於民國97年3月4日晚上8時37分許，因丙○○以其使用之0000000000號行動電話與甲○○當時所使用之0000000000號行動電話聯絡，表示欲以新台幣（下同）18000元之價格，購買第一級毒品海洛因1錢（即約3.7公克），甲○○竟基於意圖販賣海洛因營利之犯意，予以應允，雙方並約在臺北縣中和市○○路與員山路口交易。甲○○遂於同日晚上9時許，騎乘車號為000－000號之機車前往上開約定地點，丙○○則已駕駛車號00－0000號自用小客車在上開地點等待，甲○○隨即進入丙○○所駕駛之上開車輛後座，並拿出置放在香菸盒內之海洛因1包（淨重3.59公克），丙○○則取出現金18000元清點，二人在上開自用小客車內正欲交易海洛因時，為埋伏員警當場查獲而未遂，並扣得甲○○所有之上開海洛因1包（淨重3.59公克）、甲○○持有供其連絡販賣海洛因所用之0000000000號行動電話1支，及丙○○所有尚未及交付之購毒價金18000元。
三、案經臺北縣政府警察局中和分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、被告甲○○部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告甲○○於上開地點為警當場查獲後，被告甲○○另與員警一同前往其租屋處臺北縣中和市○○路○○○巷○弄○號6樓602室進行搜索，經員警於屋內搜索扣得第一級毒品海洛因4包、第二級毒品安非他命1包、分裝袋共165個、電子磅秤1台、注射針筒3支、現金94700元等物之事實，業經證人即查獲員警 鍾國楨 於原審審理中證述明確，並有扣押物品目錄表在卷足佐。惟查，上開租屋地點係被告甲○○所承租，同案被告乙○○僅係偶爾在該處借住等情，為被告甲○○、乙○○於原審審理中陳述明確，並有租賃契約書一件在卷可稽，而本案查獲員警在無搜索票之情形下，僅取得同案被告乙○○之同意（見偵查卷第26頁同意搜索切結書、偵查卷第33頁搜索扣押筆錄），並未取得承租人即被告甲○○之同意（甲○○僅同意在「臺北縣中和市○○路、員山路口」之查獲地點對其進行搜索，見偵查卷第24頁同意搜索切結書、偵查卷第27頁搜索扣押筆錄），即對該屋進行搜索，且承租人即被告甲○○於搜索時就在現場，並無不能取得其同意之情形，亦查無符合刑事訴訟法第131條所定對該屋逕行搜索後於3日內陳報檢察官及法院之情形，是被告甲○○於原審審理中爭執有關其租屋處搜索之合法性，並非無據，上開於被告甲○○租屋處所扣得之物，尚非得執為認定被告甲○○犯行之證據。
二、被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。查本案證人即向被告甲○○購毒者丙○○於警詢中之證言，雖屬審判外之陳述，惟查，證人丙○○於原審審理中經原審依法傳喚、拘提，均未到庭，顯有傳喚不到之情事。又經原審勘驗其警詢錄音帶結果，其於警詢中係經由員警以一問一答方式製作警詢筆錄，員警係邊詢問邊繕打筆錄，中間穿插詢問員警重複陳述證人回答內容予紀錄員警紀錄之情形，並有紀錄員警電腦打字聲，員警詢問時語氣平和，證人丙○○回答問題亦自然流暢，無語意不明或其他受外力影響之情形，而警詢筆錄記載內容與證人丙○○回答內容比對，警詢筆錄雖非逐字記載其陳述話語，但筆錄內容與證人丙○○陳述之意旨相符合，有原審勘驗筆錄一件在卷可稽。再參酌證人丙○○與被告甲○○並無任何仇隙，衡情當無虛偽陳述誣指被告甲○○之必要，且其係在上開地點與被告甲○○一同為警當場查獲，隨即接受警方詢問，是其陳述內容為其當日自身經歷之過程，其陳述在觀察記憶上亦無因時間經過而減弱其可信性之可言。綜上，證人丙○○於警詢中之證言，應認具有可性之特別情況，且該陳述內容為與犯罪事實存否相關之事實，且為證明犯罪事實存否所必要，依據首揭刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，應認有證據能力。且證人丙○○並經原審依法囑託臺灣臺北地方法院檢察署拘提，然證人丙○○均未到庭，而被告於原審及本院審理中亦未提供證人丙○○之其他聯絡方式供傳喚，因證人丙○○於警詢中之證述已明確，核無再傳訊證人丙○○之必要，附此敘明。
三、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查，證人即查獲員警鍾國楨、 詹金文 、 秦昌嶽 於偵查中之證述，業經具結，其等證述內容均為其親身之見聞，並查無有顯不可信之情況，揆諸上開法文說明，其等上開偵查中證述應有證據能力。
貳、認定事實之理由：
一、訊據被告甲○○矢口否認涉有上開犯行，辯稱：我沒有販賣海洛因給丙○○，當天與丙○○見面是因為丙○○要還欠我的18000元云云。惟查：
㈠證人丙○○於警詢中證稱：「（問：警方於97年3月4日21時
許，在中和市○○路、員山路口，當場查獲你時你正在做何事？）我正在向他人購買毒品海洛因」、「我正在向綽號『 阿耀 』之男子購買毒品海洛因時為警當場查獲」、「（問：警方逮捕之甲○○是否為與你交易海洛因之男子，現於本派出所請當面指認？）是的」、「我是以我的行動電話0000000000號打給甲○○的行動電話0000000000號，跟對方聯絡要購買毒品海洛因重量1錢並約好時間、地點，我們即約在警方所查獲我的時間、地點交易毒品，正當甲○○坐上我所駕駛之自小客車DR－8550號後座，甲○○拿出毒品海洛因而我正在清點我手上的現金要交付甲○○時，警方即出面逮捕我們」、「（問：當時手上清點的現金有多少？）18000元，是我正要購買毒品海洛因所用」等語（見偵查卷第10、11頁），且經原審勘驗證人丙○○警詢錄音帶結果，證人丙○○確於員警詢問其在查獲地點做什麼時，回答：「我在買東西」、「買海洛因」、「就跟阿耀拿的」，於員警詢問現在警方逮捕的甲○○是不是跟你交易毒品的阿耀時，答稱：「是」，於員警再次詢問「我們在抓你的時候你正在做什麼」時，答稱：「在算錢啊（台語）」，於員警詢問其查獲的新台幣是要做什麼時，答稱：「要買的（台語）」，於員警詢問其那18000是要用來買海洛因還是安非他命時，答稱：「海洛因」，於員警詢問其如何跟甲○○購買海洛因時，答稱：「就電話聯絡啊」，於員警查證其電話號碼時，其答稱：「0916啦」，於員警詢問阿耀電話幾號時，答稱：「要看」，於員警自其手機中查看後詢問是否為0000000000時，答以：
「對」，於員警詢問其是如何跟甲○○講，有跟他說買多少數量還是怎樣時，答稱：「拿差不多1錢啦」、「就18000啦」，於員警再次詢問查獲時之狀況時，答稱：「還在算錢啊」、「在那個員山路口」、「車上（台語）」等語，於員警詢問其交易方式為何，是否一手交錢一手交貨時，答稱：「現金啊」、「嗯」等語（見原審卷二第18至22頁原審勘驗筆錄），核與上開警詢筆錄記載相符，且經由勘驗上開錄音帶結果可知，證人丙○○於警詢中係經由員警以一問一答方式製作警詢筆錄，員警係邊詢問邊繕打筆錄，中間穿插詢問員警重複陳述證人回答內容予紀錄員警紀錄之情形，並有紀錄員警電腦打字聲，員警詢問時語氣平和，證人丙○○回答問題亦自然流暢，無語意不明或其他受外力影響之情形。
㈡證人即查獲員警鍾國楨於偵查中證稱：「我們知道線索後，
知道他們都在員山路附近交易，知道他們都騎機車，一台車號000－000，另一台沒有在現場出現」、「查獲當天我躲在（租屋處）對面的樓梯口，他們住的巷子很小，有聽到甲○○用手機跟對方約時間、地點，感覺在約事情，但是內容沒聽清楚，我就用無線電通報同仁說出發了，準備要跟」、「後來看到甲○○從員山路逆向往連城路的方向，他的機車停在員山路、連城路交叉口的一家眼鏡行，我看到他下車，我就慢慢騎機車過去，員警詹金文也騎車到現場，但是甲○○就不見了，後來詹金文走過來跟我說在車上，我就走過去，假裝經過看了一下車內，有看到甲○○確實在車內，他坐在駕駛座的後方，當時他還載著安全帽，開車的就是丙○○，我跟詹金文就行動，我擋在車前，詹金文拔槍走到甲○○那邊，剛好另一個同仁 劉進清 看見也上前，靠近駕駛座，我們就喊警察，拿槍出來，我跑到副駕駛座開車門將車鑰匙拔下」、「當時我看到丙○○手上拿著一疊錢正在點，手上還拿著香菸，有摻毒品的」、「我後來控制甲○○，我眼角餘光看到一個香菸盒掉下來，有葡萄糖掉出來，我們就將東西拿出來看，確定是海洛因，我們就當場逮捕」等語（見偵查卷第12頁），其於原審審理中亦證稱：「我們有訊息來源說綽號阿耀之人在幫綽號 阿正 的人送藥，他們使用的機車，就是ALU－539號重型機車，然後都是在中和市○○路、員山路一帶交易，當時我們不知道阿耀、阿正為何人，我們就依據ALU－539號機車，我就帶我們同仁在附近找，然後就在案發前兩、三天，被我們所查獲地點樓下發現這台機車」、「就在我們查獲前幾個小時，我召集同仁先做任務分配，我先在該棟大樓對面樓梯間觀察，我們就在那裡埋伏，然後就發現有人騎乘ALU－539號機車，而當時騎乘的人在講電話，我懷疑是在做交易聯繫，然後就通報在其他地點埋伏的同仁，告訴他們騎乘機車人的穿著，然後我們就跟蹤那台機車，我們總共有五、六台機車」、「後來我們有跟丟了，原本想說再繞一下就要撤，之後在員山路看到該機車，該機車是逆向往連城路方向騎，我就從後面再跟，我在還沒有到達連城路與員山路口時，有看到該機車已經停放在該路口的上光眼鏡行前，機車的人就沒有看到，我同事剛好就在當時查獲的汽車後面跟我指那台車子裡面，然後我就想說直接上去逮捕他們，所以我也將機車騎上去，停放在該汽車前面，我從擋風玻璃看進去我看到駕駛座上的人在算錢，坐在後座的人手上有類似香煙盒的東西，我就靠近車子拔槍控制現場，其他同仁上前請他們下車」、「後座的甲○○一下車後，就有將手上的香煙盒往車下丟，然後我們就從車下撿出來，然後我們看了之後，發現是一個香煙盒，裡面是海洛因塊狀及一包葡萄糖」等語（見原審卷二第67頁背面）；證人即查獲員警詹金文於偵查中證稱：「一開始我就跟所長（指鍾國楨）不同方向，我騎車從連城路要右轉員山路，甲○○的機車停在路邊，我就看到甲○○往我的方向走過來，我行進方向剛好被丙○○的車子擋住，丙○○的車子停在眼鏡行轉角處，當時我還按喇叭，但是他沒有理我。我後來注意到甲○○上車，他還戴著安全帽，所以我和所長是不同方向包圍車子」、「查獲當時，車子駕駛座是上鎖的，我就大喊警察，我發現後座的甲○○作勢要打開車門逃跑，我就趕快繞到甲○○坐的那邊，一開始他打不開車門，要丙○○幫他開車門，後來我繞過去時他剛好將門打開，我就將他壓制在地上，他就趁這個機會將手上的東西往車下丟，但是沒有丟準，碰到底盤。他是丟香菸盒，葡萄糖就掉出來，後來發現香菸盒內有一塊一塊的海洛因」、「當時我們圍上去時，一個在算錢，另一個手上拿香菸盒，一看就知道他們在交易」等語（見偵查卷第12
1、122頁）。是證人鍾國楨、詹金文上開證述內容，核與證人丙○○上開警詢證述其為警查獲時在車上正欲向被告甲○○購買海洛因等情節相符。
㈢又證人丙○○所使用之0000000000號行動電話，確有於其與
被告甲○○為警查獲前約20分鐘（即97年3月4日晚上8時37分許），與0000000000號電話聯絡之事實，有0000000000號行動電話雙向通聯紀錄1件在卷可稽（見偵查卷第198頁），而0000000000號行動電話係被告甲○○使用之事實，復為被告甲○○於原審審理中所供承，是證人丙○○於上開警詢中證述其係先與被告甲○○以上開行動電話聯絡購買海洛因之數量金額及約定交易時間地點等情，亦屬有徵。
㈣綜上各情，足認證人丙○○警詢中證述其係在查獲地點欲向
被告甲○○購買海洛因時，為警當場查獲一節，並非無據。至證人丙○○於偵查中雖翻異前供，改稱：那天是要去還18000元給甲○○，警察局說的是警察逼我那樣說的云云。惟查，證人丙○○於警詢中自始至終未曾陳述其係為還款給被告甲○○始到查獲地點，且其於警詢中回答問題時自然流暢，員警詢問時語氣平和等情，有警詢筆錄及原審警詢錄音帶勘驗筆錄在卷可佐，是並無證據證明員警有逼迫證人丙○○作特定陳述之情事。且證人丙○○與被告甲○○並無仇隙，其指證之被告甲○○復為員警事先監控有販毒嫌疑並係當場一同遭查獲之人，自亦無毒品危害防制條例第17條所謂「供出毒品來源因而破獲」，而得邀減刑寬典之情形，是證人丙○○警詢中顯無誣指被告甲○○販賣毒品之動機與必要。從而足認證人丙○○事後於偵查中所言，無非附和被告甲○○所辯而為迴護之詞，尚難執為有利被告之事證。
㈤此外，並有被告甲○○為警當場查獲之海洛因1包（淨重3.5
9公克，此扣案物經送鑑定結果，確係第一級毒品海洛因無誤，有法務部調查局濫用藥物實驗室97年4月6日調科壹字第09723018310號鑑定書在卷可佐）、供其連絡販賣海洛因所用之0000000000號行動電話1支，及證人丙○○所有尚未及交付之購毒價金18000元扣案足資佐證。是被告甲○○販賣第一級毒品海洛因予證人丙○○未遂之犯行，事證已臻明確。
㈥本件雖因被告甲○○否認有販賣海洛因予證人丙○○之犯行
，致無法查知其販賣海洛因之利得，惟按販賣海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，且上述毒品可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且海洛因之價格不低，且取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒重典，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之判斷。況被告甲○○與證人丙○○並無深交亦非至親，其茍無利得，豈有甘冒重典，而以原價買賣海洛因之理，衡諸常理，被告甲○○販賣海洛因予證人丙○○，從中賺取差價牟利之營利意圖，至堪認定。
二、綜上所述，被告甲○○販賣第一級毒品海洛因予丙○○未遂之犯罪事實，證據明確，其上開辯解不足採信，犯行堪以認定。
參、論罪科刑部分：核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第6項販賣第一級毒品未遂罪。被告販賣前持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告甲○○前有如事實欄一所載之犯罪科刑及執行之情形，有本院被告前案紀錄表一件在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑（惟法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。被告甲○○已著手於販賣海洛因行為之實行，而尚未致交付之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。又審酌被告所販賣之海洛因數量尚非大量，可得價金非鉅，與多次、大量出售海洛因，以賺取鉅額價差者，尚屬有別，其因而觸犯法定刑為死刑或無期徒刑之重典，法重情輕，堪予憫恕，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，並依法遞減之。被告甲○○之刑同時有加重及減輕之情事，依法先加後減之（法定本刑為死刑、無期徒刑依法不得加重部分除外）。原審適用毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第25條第2項、第59條之規定，並審酌被告前有多次犯罪前科，素行不佳，且販賣第一級毒品，對社會風氣及治安危害非輕，及其犯罪之動機、目的、手段、販賣海洛因次數、數量、犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑8年，以示懲戒。另敘明扣案之第一級毒品海洛因（淨重3.59公克），為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。包裝上開毒品之外包裝夾鏈袋1個，係被告甲○○所有，供其犯毒品危害防制條例第4條之罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。至放置上開毒品之香菸盒1個，並未扣案，證人即本案承辦員警鍾國楨於原審審理中亦證稱該香菸盒未隨案移送，已不知去向等語，衡情當已滅失，爰不予宣告沒收。又扣案之0000000000號行動電話1支，雖係供被告甲○○連絡販賣海洛因所用之物，惟因該行動電話手機部分，係同案被告乙○○借予被告甲○○使用，而其內之SIM卡1張部分，則係綽號「 阿通 」之人放置於被告甲○○處，供甲○○使用等情，業據被告甲○○於原審審理中供承在卷，顯均非屬被告甲○○所有，又非違禁物，爰不予宣告沒收。另扣案之現金18000元，因尚未交付被告甲○○，故尚非屬被告甲○○因犯罪所得之財物；其餘扣案物品，或非被告甲○○所有，或無證據證明與被告甲○○本案犯行有關，故均不於本案併予宣告沒收銷燬或沒收之。經核認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。
乙、被告乙○○部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知海洛因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得販賣、持有，竟與被告甲○○共同基於販賣海洛因之犯意聯絡，由被告乙○○與買主聯繫後，再由被告甲○○將海洛因送交買主收取價金，如交易完成，被告乙○○則免費提供毒品予被告甲○○施用，二人以此方式共同販賣海洛因。97年3月4日晚上8時37分許，即係丙○○撥打被告乙○○提供給被告甲○○使用之0000000000號行動電話聯絡購買海洛因，並由被告甲○○騎乘被告乙○○所有之ALU－539號之機車前往約定地點交易，為埋伏員警當場查獲而未遂。因認被告乙○○亦涉有毒品危害防制條例第4條第1項、第6項販賣第一級毒品未遂罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定犯罪事實，須依證據，而所謂證據，係指合法之積極證據就犯罪事實能為具體之證明者而言；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照），如無相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。再按所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為刑事訴訟法上證明之全盤證據資料，無論其為直接證據或間接證據，在客觀上均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利於被告之認定，此觀諸最高法院76年台上字第4986號判例意旨自明。末按我國刑事訴訟制度業已修正為以當事人進行主義為主，職權進行主義為輔，檢察官立於原告之地位，其對於被告之犯罪事實，本負有積極舉證之義務，且刑事被告原無自證無罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對於被告所為之辯解仍有爭執，即應依照刑事訴訟法第161條之規定，自負積極舉證之責。
三、公訴意旨認被告乙○○有此部分之犯行，無非係以：同案被告甲○○於警詢中之供述、證人丙○○於警詢時之證述、證人即查獲員警 鍾國偵 、秦昌嶽、詹金文於偵查中之證述及上開行動電話雙向通聯紀錄、上開扣押物等件，為其主要論據。訊據被告乙○○堅決否認涉有此部分之犯行，辯稱：伊沒有與甲○○共同販賣海洛因，伊根本不認識丙○○等語。經查：
㈠同案被告甲○○於警詢中雖曾供稱：都是要購買毒品之人與
乙○○電話聯絡後，約好交易毒品的時間地點後，乙○○就將毒品交給我，叫我依據要買毒品的人約定的時間、地點，要我交付毒品海洛因給買家，並向買家收取現金，然後我將取得之現金交給乙○○。查扣的海洛因及行動電話都是乙○○的，都是乙○○給我，都是要販賣毒品海洛因所用云云，惟其於偵查及原審審理中則均否認有替被告乙○○前往約定地點交易海洛因之情事，是其供述已然前後不符，無從遽認其警詢中所言為真實。
㈡又證人即購毒者丙○○於警詢中亦僅供稱其係以行動電話00
00000000號打給同案被告甲○○的行動電話0000000000號，跟對方聯絡要購買毒品海洛因重量1錢並約好時間、地點，而渠等即係約在警方所查獲的時間、地點交易毒品等語（見偵查卷第10、11頁），其於偵查中亦證稱，在為警查獲之前沒有見過乙○○，也沒有跟他說過話等語（見偵查卷第190頁），足見證人即購毒者丙○○係直接與同案被告甲○○聯絡接洽毒品交易事宜，並由同案被告甲○○直接於約定時間、地點與證人丙○○進行交易，且證人丙○○未見過被告乙○○或與其交談過，是並無所謂購毒之人先與乙○○電話聯絡後，約好交易毒品的時間地點，乙○○再將毒品交甲○○前往交易之情事，從而同案被告甲○○上開警詢中供述之真實性，已非無疑。
㈢又同案被告甲○○與購毒者丙○○聯絡毒品交易時所使用之
0000000000號行動電話之手機，及其前往本案毒品交易現場時所騎乘之ALU－539號機車，均為被告乙○○所有之事實，固為被告乙○○所自承，惟上開物品均係被告乙○○借予同案被告甲○○使用等情，業經同案被告甲○○於原審審理中以證人身份證述明確，而將手機及機車借予他人使用，與社會常情並無相違，況從事販賣毒品者，使用他人之電話、交通工具進行毒品交易，以防警方循線追查者，所在多有，亦難僅憑同案被告甲○○以其向被告乙○○借用之手機、機車從事毒品交易，即遽認被告乙○○有共同販賣毒品之情事。㈣至證人即查獲員警秦昌嶽於偵查中雖證稱：依線民告知，他
們是從萬華地區過來販賣毒品的，有提到交易模式，知道其中一個叫做乙○○，另一個叫「阿耀」。交易模式是用電話聯絡，會約時間、地點，但地點常換。線民當時有告知我們3支行動電話0000000000、0000000000、0000000000，還有車號000－000號及乙○○名字等語（見偵查卷第123頁），惟證人秦昌嶽上開證言，僅係聽聞自其線民之陳述，並非證人秦昌嶽因親身經歷而知悉被告乙○○有販賣毒品之情事，其證言之證明力已然薄弱，且其陳述內容對於所謂交易模式，是否係由購毒之人先與乙○○電話聯絡後，約好交易毒品的時間地點，乙○○再將毒品交甲○○前往交易一節，亦無任何說明，自無從執以佐證同案被告甲○○於警詢中供述之真實性。況且依其證述內容，至多亦僅足認係被告乙○○或有與綽號「阿耀」之人共同販賣毒品之嫌疑而已，但就販賣毒品之時間、地點、金額、數量及對象等與構成犯罪事實有關之具體事項，則付之闕如，自難執為被告乙○○有起訴書所載犯行之證據。
㈤至扣案之毒品海洛因、行動電話、現金等物及卷附00000000
00號行動電話雙向通聯紀錄等件，亦無從據以證明被告乙○○有與同案被告甲○○共同販賣海洛因之情事。
㈥綜上所述，同案被告甲○○之供述前後不符，又無其他證據
佐證其於警詢中有關購買毒品之人均係先與乙○○電話聯絡，約好交易毒品的時間地點後，其始依據乙○○之指示前往約定地點交易毒品一節為真實，是公訴人所提之證據，均無從證明被告乙○○有與同案被告甲○○共同販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行。此外，復查無其他積極確切之證據足以證明被告乙○○有此部分公訴人起訴之犯行，揆諸首開說明，本件既不能證明被告乙○○犯罪，原審為乙○○無罪之諭知，經核並無不合。
丙、本件檢察官及被告甲○○均不服原判決，分別提起上訴，檢察官上訴書理由略以：㈠原審判決既認證人丙○○於偵查中翻異前供係迴護被告甲○○之舉，應以其於警詢之陳述方與事實相符，因認被告甲○○確有販賣海洛因予丙○○之犯行；而被告甲○○於警詢時供稱，案發當時係與丙○○在車內交易毒品乙情，顯與丙○○之證言相符，由此可認甲○○警詢此部分不利於己之自白應可採信；又被告甲○○與證人丙○○，於警詢時既已如實供出本案毒品交易經過，然於移送本署內勤檢察官訊問時，2人竟復一致供稱案發當時係在處理新臺幣18000元之債務問題，被告甲○○並以此否認犯行，其等顯於等待人犯解送期間有串證之嫌。而被告乙○○亦與被告甲○○一同遭警以現行犯移送，故被告甲○○嗣後於偵查中及審判中所為有利被告乙○○之供述，已難採信。是原審判決就被告甲○○同時於警詢所供稱之交易毒品所使用之0000000000電話門號是被告乙○○提供，毒品也是乙○○的，伊只是幫乙○○跑腿等語（詳參甲○○警詢錄音帶之勘驗筆錄），僅以被告甲○○嗣後於偵、審程序中翻供，而認該部分不利被告乙○○之供述不可採，容有證據取捨及認定事實不當之處。㈡綜上所述，依證人丙○○、被告甲○○之警詢陳述，本件縱使丙○○非直接與被告乙○○聯絡交易毒品，惟本件甲○○所欲販賣之毒品，既係被告乙○○所提供，被告2人間就交易毒品之過程復有如上之分工關係，其等就本件販賣海洛因未遂之犯行，自均屬共同正犯。故原審判決認被告乙○○之犯行不能證明，被告甲○○有罪部分，未認定係共同正犯，均有未洽。㈢又被告甲○○所犯之毒品危害防制條例第4條第1項、第6項販賣第1級毒品未遂罪，依刑法第65條第2項未遂犯之減刑規定，其最低法定刑應為15年，原審以其所犯情節輕微，而依刑法第59條規定酌減其刑，處以有期徒刑8年，固非無據，然被告甲○○犯後非但否認自身犯行，且疑與證人丙○○於警詢後至移送本署訊問期間有勾串證言之嫌，於偵查及審判中並就共犯即被告乙○○多所迴護，顯見其毫無悔悟之意，犯後態度非佳，實難認其有何得予憫恕之情，原審判決依前開規定減輕其刑，亦難謂有當云云；被告甲○○上訴意旨略以：被告為警查獲時，丙○○正在數錢，怎可認定是在交易毒品？又證人丙○○於警詢口供中雖然有承認是正要向被告買毒品，但於一審時被告一再要求證人出面對質，而證人均未到庭，證人的口供是否能信，原審並無給予被告對質的機會云云，分別指摘原判決不當。惟查：㈠量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。本件原判決於量刑時，已依上揭規定，敘明被告甲○○前有如事實欄一所載之犯罪科刑及執行之情形，有本院被告前案紀錄表一件在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑（惟法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。被告甲○○已著手於販賣海洛因行為之實行，而尚未致交付之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。又審酌被告所販賣之海洛因數量尚非大量，可得價金非鉅，與多次、大量出售海洛因，以賺取鉅額價差者，尚屬有別，其因而觸犯法定刑為死刑或無期徒刑之重典，法重情輕，堪予憫恕，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，並依法遞減之。被告甲○○之刑同時有加重及減輕之情事，依法先加後減之（法定本刑為死刑、無期徒刑依法不得加重部分除外）。審酌被告前有多次犯罪前科，素行不佳，且販賣第一級毒品，對社會風氣及治安危害非輕，及其犯罪之動機、目的、手段、販賣海洛因次數、數量、犯後否認犯行之態度等一切情狀，而為量刑之基準，經核並未逾法定刑度，於法即無違誤。且按刑法第59條之規定，係裁判上之酌減，乃法院於職權範圍內得為酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法（最高法院96年度台非字第5號判決參照）。㈡證人即購毒者丙○○於警詢中亦僅供稱其係以行動電話0000000000號打給同案被告甲○○的行動電話0000000000號，跟對方聯絡要購買毒品海洛因重量1錢並約好時間、地點，而渠等即係約在警方所查獲的時間、地點交易毒品等語（見偵查卷第10、11頁），其於偵查中亦證稱，在為警查獲之前沒有見過乙○○，也沒有跟他說過話等語（見偵查卷第190頁），足見證人即購毒者丙○○係直接與同案被告甲○○聯絡接洽毒品交易事宜，並由同案被告甲○○直接於約定時間、地點與證人丙○○進行交易，且證人丙○○未見過被告乙○○或與其交談過，是並無所謂購毒之人先與乙○○電話聯絡後，約好交易毒品的時間地點，乙○○再將毒品交甲○○前往交易之情事；又證人即查獲員警秦昌嶽於偵查中雖證稱：依線民告知，他們是從萬華地區過來販賣毒品的，有提到交易模式，知道其中一個叫做乙○○，另一個叫「阿耀」。交易模式是用電話聯絡，會約時間、地點，但地點常換。線民當時有告知我們3支行動電話0000000000、0000000000、0000000000，還有車號000－000號及乙○○名字等語（見偵查卷第123頁），惟證人秦昌嶽上開證言，僅係聽聞自其線民之陳述，並非證人秦昌嶽因親身經歷而知悉被告乙○○有販賣毒品之情事，其證言之證明力已然薄弱，且其陳述內容對於所謂交易模式，是否係由購毒之人先與乙○○電話聯絡後，約好交易毒品的時間地點，乙○○再將毒品交甲○○前往交易一節，亦無任何說明，自無從執以佐證同案被告甲○○於警詢中供述之真實性。況且依其證述內容，至多亦僅足認係被告乙○○或有與綽號「阿耀」之人共同販賣毒品之嫌疑而已，但就販賣毒品之時間、地點、金額、數量及對象等與構成犯罪事實有關之具體事項，則付之闕如，自難執為被告乙○○有起訴書所載犯行之證據。㈢查本案證人即向被告甲○○購毒者丙○○於警詢中之證言，雖屬審判外之陳述，惟查，證人丙○○於原審審理中經原審依法傳喚、拘提，均未到庭，顯有傳喚不到之情事。又經原審勘驗其警詢錄音帶結果，其於警詢中係經由員警以一問一答方式製作警詢筆錄，員警係邊詢問邊繕打筆錄，中間穿插詢問員警重複陳述證人回答內容予紀錄員警紀錄之情形，並有紀錄員警電腦打字聲，員警詢問時語氣平和，證人丙○○回答問題亦自然流暢，無語意不明或其他受外力影響之情形，而警詢筆錄記載內容與證人丙○○回答內容比對，警詢筆錄雖非逐字記載其陳述話語，但筆錄內容與證人丙○○陳述之意旨相符合，有原審勘驗筆錄一件在卷可稽。再參酌證人丙○○與被告甲○○並無任何仇隙，衡情當無虛偽陳述誣指被告甲○○之必要，且其係在上開地點與被告甲○○一同為警當場查獲，隨即接受警方詢問，是其陳述內容為其當日自身經歷之過程，其陳述在觀察記憶上亦無因時間經過而減弱其可信性之可言。綜上，證人丙○○於警詢中之證言，應認具有可性之特別情況，且該陳述內容為與犯罪事實存否相關之事實，且為證明犯罪事實存否所必要，依據首揭刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，應認有證據能力。且證人丙○○並經原審依法囑託臺灣臺北地方法院檢察署拘提，然證人丙○○均未到庭，而被告於原審及本院審理中亦未提供證人丙○○之其他聯絡方式供傳喚，因證人丙○○於警詢中之證述已明確，核無再傳訊證人丙○○之必要，均已詳如上述，本件檢察官及被告甲○○上訴意旨分別指摘原判決不當均為無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國98年6月9日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官劉嶽承法官蔡光治以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡宜蓁中華民國98年6月9日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。