裁判字號：最高法院98年台上字第5017號刑事判決
裁判日期：民國98年09月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第五０一七號上訴人甲○○選任辯護人 劉興文 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年七月九日第二審判決（九十八年度上訴字第一六四號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十六年度偵字第五七八七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，以其所有0000000000號行動電話作為聯絡工具，先後二次販售海洛因各一小包予 吳衍慶 ，第一次係於民國九十六年一月十七日在上訴人住處附近之泉州國小交貨並得款新台幣（以下同）一千元，第二次係於同月二十七日在上訴人住處樓下交貨並得款五百元等情，因予撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品二罪刑（定應執行有期徒刑十五年二月），已詳敘認定事實之依據及憑以認定之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴意旨以：㈠本案檢方對上訴人之通訊監察，係以警方於九十六年偵辦電纜連續失竊乙案而報請檢察官指揮實施，屬「另案監聽」所得證據資料，原判決未就此調查說明該通訊監察及衍生之證據何以具證據能力，即採為判決基礎，有理由不備之違法。㈡證人吳衍慶曾稱：其與上訴人合買海洛因，「在廟裡的那一次，和被告一起去，買藥後一人分一半，向被告購買」等語，與其所稱「打0000000000電話，向被告買」之情節不同。原判決認定上訴人先後二次販賣海洛因予吳衍慶，究竟何次係二人合買，有證據上理由矛盾之違誤。㈢原判決未查明0000000000號行動電話內裝之晶片卡（即SIM卡）屬何人所有，併予宣告沒收，亦有調查未盡之違法等語。惟查：㈠本案檢察官依職權於九十五年十二月二十七日核發通訊監察書監聽上訴人該行動電話，其上載明犯毒品危害防制條例第四條第一、二項罪嫌，監察日期自九十五年十二月二十八日上午十時起至九十六年一月二十六日上午十時止，由法務部調查局及內政部警政署執行，有該通訊監察書及附表電話號碼影本在偵查卷第五六、五七頁及第一審卷第三０頁可憑。上訴人及其選任辯護人於原審審理時，經審判長提示上述證據資料，復均表示「沒有意見」，亦有審判筆錄可稽（見原審卷第一二五、一二六頁）。顯見上訴意旨所謂「另案監聽」所得及證據能力之爭執，與卷內資料並不相符。㈡證人吳衍慶指證二次向上訴人購買海洛因之時地，及原判決據以認定上訴人販售海洛因予吳衍慶之時地，均非上訴意旨所指「在廟裡的那一次」。上訴意旨執此指摘，亦與卷內資料不符。㈢SI
M卡為行動電話門號使用介面，國內電信業者於出租行動電話門號時，均附帶提供SIM卡為門號介面，於消費者申辦門號並開通上線時，即將該卡所有權移轉予消費者。上訴人於偵查時已供認：上開行動電話是綽號「 阿賢 」者拿給伊使用等語（見偵查卷第
十七、四三頁），原判決因認上訴人已取得所有權，而以該行動電話（含SIM卡）為上訴人所有供販賣毒品所用之物，宣告沒收，並無違誤。原判決未說明該SIM卡屬上訴人所有之論據，理由雖稍嫌簡略，然於判決本旨不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得執為上訴第三審之合法理由。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年九月三日
最高法院刑事第十庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年九月七日
Ｑ