裁判字號：最高法院98年台上字第5029號刑事判決
裁判日期：民國98年09月03日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十八年度台上字第五０二九號上訴人甲○○
乙○○共同選任辯護人 楊志航 律師上列上訴人等因妨害性自主案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十五年十二月二十日第二審判決（九十五年度上訴字第七八號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十四年度偵字第一０五０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○、乙○○對於女子利用其酒醉相類於精神耗弱之情形，不能抗拒而為性交罪刑（各處有期徒刑三年）之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）、證據之證明力，由法院本於確信自由判斷，但不得違背經驗法則及論理法則，刑事訴訟法第一百五十五條第一項定有明文。本件上訴人等均矢口否認有何利用Ａ女（代號0000-0000，姓名年籍詳卷）酒醉而趁機性交之犯行，辯稱：伊等係經過Ａ女同意才發生性行為，此由當日Ａ女在性交過程中尚有舌吻、以手摟抱伊等之情形，足認Ａ女有默示同意雙方發生性行為等語。而Ａ女於第一審審理時並不否認與乙○○發生性行為時有舌吻，並稱還記得伊有在上面，當時只知道乙○○在對伊做什麼，甲○○與伊發生性行為時，伊意識就清楚了（見第一審卷第五七、五八頁）。雖又稱因當時沒力氣，是乙○○扶伊在上面，而且係趴著等語。然依Ａ女所述，其尚記得與乙○○發生性行為時有舌吻或體位在上情形，可見Ａ女當時應非意識不清，其對於性行為，是否已臻於「酒醉相類於精神耗弱，不知抗拒」之程度，不無存疑。則上訴人等所辯Ａ女與其性行為時尚有舌吻或體位在上情形，渠等係經過Ａ女同意才發生性行為等情，尚非全無斟酌餘地。原判決引用第一審理由之記載，以：縱認Ａ女在與上訴人性行為過程中，有舌吻甚或女方主動之性交行為，然此乃屬其單純之生理反應，要難據此即推論Ａ女於性交之初即有同意為之等情，認上訴人等所辯，均不足採（見第一審判決第三頁倒數第三至六行），其論斷難謂與經驗法則無違，自有可議。（二）、主文乃法院標明被告事件所為判決之結果，為判決書應記載之事項，其內容必須與事實理由及適用法條相連貫，若有衝突，即非適法。又刑法第二百二十五條第一項規定之乘機性交罪，所記載「不能抗拒」或「不知抗拒」，係屬不同之犯罪型態。原判決引用第一審事實及理由之記載，認定上訴人等係利用Ａ女因酒醉而對外界事物之認知能力較普通人程度顯然減退，處於類似精神耗弱而「不知抗拒」之狀態，而為性交行為（見第一審判決第一頁倒數第三至五行、第二頁第三至五行、第四頁第十七至十九行）。然第一審判決主文卻記載：上訴人等對於女子利用其酒醉相類於精神耗弱之情形，「不能抗拒」而為性交。原判決未予糾正，難謂適法。（三）、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至同條之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。本件原審審理時，上訴人於原審之選任辯護人對於財團法人台灣基督教○○醫院出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書一紙，已爭執其證據能力（見原審卷第五三、一四一頁），原判決採取該驗傷診斷書，為論處上訴人等之犯罪依據，但前揭證據資料為被告以外之人於審判外之書面陳述，屬傳聞證據，原判決並未敘明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，亦有違證據法則及判決不備理由之違誤。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，因影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又刑法部分條文於民國九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行。其中第二百二十五條第一項已從「對於男女利用其心神喪失、精神耗弱、身心障礙或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者」，修正為：「對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者」，案經發回，應併注意及此。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年九月三日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官徐昌錦法官許錦印法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年九月八日
Ａ