裁判字號：臺灣高等法院98年毒抗字第177號刑事裁定
裁判日期：民國98年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事裁定98年度毒抗字第177號抗告人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列抗告人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十八年度毒聲字第一一六號，中華民國九十八年二月十八日裁定（聲請案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十七年度毒偵字第五九九一號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原審檢察官聲請意旨略以：被告甲○○於民國九十七年十月十九日，往前回溯二十六、九十六小時內某時，在不詳處所施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各乙次，嗣於該日下午五時三十分許，為警在桃園縣桃園市○○路與莊敬路口查獲，並扣得海洛因（含袋重三十五點九公克）、安非他命（含袋重一點八公克）、四十顆FM2、葡萄糖粉（含袋重三十六點二九公克），經採尿送驗，呈海洛因及安非他命類陽性反應，爰依毒品危害防制條例第二十條第一項及觀察勒戒處分執行條例第三條第一項規定，聲請裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒等語。
二、原審裁定略以：被告前因施用第二級毒品，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於八十七年七月二十九日釋放出所，並由原審法院以八十五年度訴字第一三四一號判決免刑確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢後五年內再犯施用毒品，經原審法院以八十八年度毒聲字第四四二二號裁定送觀察、勒戒，經抗告後，由本院以八十八年度毒抗字第六二○號裁定駁回抗告確定，而於八十八年九月十五日送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經原審法院以八十八年度毒聲字第六○三七號裁定送戒治處所施以強制戒治，於九十年四月二十日執行完畢釋放，被告因前揭施用第一級毒品、第二級毒品，經檢察官起訴，原審法院以八十八年度訴字第一三七九號判決判處應執行有期徒刑一年二月，上訴後由本院於八十九年七月六日，以八十九年度上訴字第一二六七號判決撤銷施用第二級毒品部分，改判處有期徒八月，其餘上訴駁回，並與其他上訴駁回部分定應執行有期徒刑一年二月確定，經送監與他案合併及接續執行，於九十六年八月九日縮短刑期假釋出監交付保護管束等情，有卷附全國刑案資料查註紀錄表、法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資料報表及本院被告前案紀錄表附卷可稽。則被告既曾因施用毒品，經觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內再犯施用第一級、第二級毒品罪，並經原審法院再次裁定送觀察、勒戒、強制戒治及判處徒刑，此次又於九十七年十月十九日為警採尿前回溯二十六小時及九十六小時內之某時，分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，足見被告已於初犯後「五年內再犯」施用毒品，且業經檢察官予以追訴、法院予以處罰。則被告於上開時間，復犯本件之施用第一、二級毒品罪，即非屬前揭條例第二十條第三項所定「五年後再犯」之情形。檢察官以被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命為由，聲請將被告送觀察、勒戒，於法尚有不合，其聲請為無理由，應予駁回。
三、檢察官抗告意旨略以：「…按九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日起施行之毒品危害防制條例第二十條、第二十三條，依施用第一、二級毒品者之初次為『初犯』、『五年內再犯』或『五年後再犯』，異其刑事處遇程序，規定『初犯』者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，亦即以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分代替刑事追訴；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後『五年內再犯』者，依法追訴或裁定交付審理；至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後『五年後再犯』者，亦適用『初犯』以保安處分代替刑事追訴之程序。其立法理由謂因施用第一級或第二級毒品者，具『病患性犯人』之特質，故對『初犯』者，送觀察、勒戒，戒除其身癮，或進一步施以強制戒治，戒除其心癮；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後『五年後再犯者』，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已收五年之遮斷效果，足以遮斷其施用毒品之毒癮，故仍適用『初犯』以保安處分替代刑事追訴程序。至經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。故施用第一、二級毒品者，除曾經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯之情形外，均仍得適用以保安處分替代刑事追訴程序之規定，並不限於初犯施用毒品者。則初犯施用毒品罪後，於五年內第二次再犯，因時值毒品危害防制條例修正前，經依修正前舊法追訴處罰同時並施以強制戒治，嗣於該條例修正公布並施行後，始第三次（或第三次以上）再犯，且其行為時距第二次再犯，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放時之間隔已滿五年者，依其第二次再犯經保安處分執行完畢釋放後五年內未曾再犯之情形以觀，核與初犯經保安處分執行完畢釋放後『五年內再犯』者，其再犯率高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效之情形迥不相侔，而與『五年後再犯』者，已收五年遮斷效果之情形相同；本於上開對具治療成效之病患性毒品犯，期能藉由強制治療之保安處分戒除其身、心癮之立法本旨，自應認與五年後再犯之情形相同，仍適用以保安處分代替刑事追訴之規定（最高法院九十六年度台非字第一二三號、第一四五號、第二○一號、九十七年度台非字第三四號、第五七號、第八六號判決意旨可資參照）。本件被告於九十七年十月十九日為警採尿前二十六小時內某時、九十七年十月十九日為警採尿前九十六小時內某時，施用第一、第二級毒品，距其九十年四月二十日強制戒治期滿執行完畢之日，相隔已逾五年，期間未曾再犯施用第一、二級毒品，揆諸前揭說明，即應合於『五年後再犯』之情形，應送勒戒處所觀察、勒戒，是原審法官認本件屬施用毒品三犯以上，而逕予駁回將被告送觀察、勒戒之聲請，自有未洽。」等語。
四、按施用第一級毒品、第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，將該第二十條、第二十三條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於五年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放五年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第十條逕予刑罰制裁。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院九十七年度台非字第四○六號、第五四○號判決參照）。
五、經查，本件被告前因施用第二級毒品，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於八十七年七月二十九日釋放出所，並由原審法院於八十八年五月十八日，以八十五年度訴字第一三四一號判決免刑確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢後五年內再犯施用毒品，經原審法院於八十八年八月九日，以八十八年度毒聲字第四四二二號裁定送觀察、勒戒，經抗告後，由本院以八十八年度毒抗字第六二○號裁定駁回抗告確定，而於八十八年九月十五日送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，又經原審法院以八十八年度毒聲字第六○三七號裁定送戒治處所施以強制戒治，於九十年四月二十日執行完畢釋放，被告因前揭施用第一級毒品及第二級毒品，經檢察官起訴，原審法院於八十九年一月二十七日，以八十八年度訴字第一三七九號判決判處應執行有期徒刑一年二月，上訴後由本院於八十九年七月六日，以八十九年度上訴字第一二六七號判決撤銷施用第二級毒品部分，改判處有期徒八月，其餘上訴駁回，並與其他上訴駁回部分定應執行有期徒刑一年二月確定，經送監與他案合併及接續執行，於九十六年八月九日縮短刑期假釋出監交付保護管束，此有本院被告前案紀錄表可稽，被告前既曾因施用毒品，經觀察、勒戒執行完畢釋放後之五年內，已再犯施用毒品罪，復於九十七年十月十九日為警採尿時起回溯二十六小時內某時、九十六小時內某時，第三次犯施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，揆諸前揭說明，即非屬毒品危害防制條例第二十條第三項所規定之「五年後再犯」之情形，應依法追訴處罰，而無再為觀察、勒戒或強制戒治程序，原裁定因而駁回檢察官之聲請，核無違誤。揆諸前揭說明，檢察官抗告意旨指摘原裁定違法，核屬誤會，不能認為有理由，應予駁回。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。中華民國98年4月30日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官趙文卿法官林婷立以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官王增華中華民國98年5月4日