裁判字號：臺灣臺中地方法院90年簡上字第435號民事判決
裁判日期：民國91年02月22日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺中地方法院民事判決九十年度簡上字第四三五號
上訴人乙○○被上訴人世界證券股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人甲○○被上訴人丁○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年十月三日臺灣台中地方法院台中簡易庭九十年度中簡字第九三三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（以下同）三十八萬九千八百五十三元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國九十年三月二十三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人於民國八十八年六月八日向被上訴人世界證券股份有限公司大里分公司（下稱世界證券公司）開戶，並於被上訴人指定之台新國際商業銀行（下稱台新銀行）設立活期儲蓄存款帳戶，帳號０１８一１５─０００９１２─４─００，開戶當日即存入四十五萬零一百元，並委託訴外人 廖榮銓 代為操作股票買賣，迄同年八月三十日止停止委託。八十八年九月九日上訴人帳戶之餘額為三十六萬一千零三十八元，同年九月十六日（上訴人之上訴理由書誤載為九月六日），上訴人又以金融卡存入現金六萬元，合計上訴人存款餘額為四十二萬一千零三十八元。詎被上訴人世界證券公司營業員即被上訴人丁○○（原名詹皓光），逕自利用上訴人帳戶作股票當日沖銷買賣，自八十八年九月十日起至八十九年八月二十九日止，交易次數逾四百次，致上訴人之帳戶存款僅餘三萬一千一百八十五元，上訴人因此受有三十八萬九千八百五十三元之損害，上訴人雖每月收到被上訴人世界證券公司寄交之交易明細帳單，惟因兩造間受託契約簽訂後，上訴人誤認受託契約之效力，以為被上訴人得全權代理上訴人決定買賣股票之數量及價格，因此雖知悉被上訴人丁○○利用上訴人帳戶作股票沖銷買賣，亦未表示異議，但被上訴人不因上訴人未表示異議即當然取得全權受託及授權，被上訴人丁○○既為被上訴人世界證券公司之營業員，接受客戶委託下單買賣股票係營業員職務，被上訴人二人應依民法第一百八十四條第一項前段及第一百八十八條第一項前段對上訴人連帶負損害賠償責任。
（二）被上訴人應就上訴人之電話委託事實負舉證責任：關於舉證責任之分配，現今實務及學說之通說均採「特別要件說」，亦即主張權利存在之人，應就權利發生之規範構成要件事實負舉證責任，主張權利不存在之人，應就權利障礙、權利消滅或權利排除等之對立規範事實負舉證責任。本件上訴人在原審依民法第一百八十四條第一項前段及第一百八十八條第一項前段訴請被上訴人連帶負賠償責任，業已提出臺灣證券交易所台證（八九）稽字第０三五二六九號函文，證明替上訴人操作之營業員即為被上訴人丁○○，並提出上訴人於台新銀行帳戶之全部資料，證明上訴人受有三十八萬九千八百五十三元之損害，被上訴人對於上開證物尚不否認其真正，而對於上開事實，被上訴人於原審以所有股票買賣均經上訴人電話委託等語以資抗辯，被上訴人之抗辯既以上訴人主張之事實為基礎，依民事訴訟法第二百七十九條第一項及第二百八十條第一項之規定，上訴人已無庸就權利發生事實再負舉證責任，被上訴人自應就「被上訴人使用上訴人帳戶內金錢均有上訴人之電話授權委託」之對立規範事實負舉證責任。即便以「待證事實分類說」而論，有電話委託為積極事實，無電話委託為消極事實，被上訴人仍應就有電話委託一事負舉證責任。
（三）被上訴人丁○○違反證券交易法第一百五十九條禁止全權委託之規定，自不因上訴人誤認受託契約之效力為全權委託而當然取得全權委託之權利：
按證券經紀商接受於有價證券集中交易市場為買賣之受託契約，應依證券交易所所訂受託契約準則訂定之。前項受託契約準則之主要內容，由主管機關以命令定之；又按，證券經紀商不得接受對有價證券買賣代為決定種類、數量、價格或買入、賣出之全權委託，證券交易法第一百五十八條及第一百五十九條分別定有明文。兩造於八十八年六月八日簽訂受託契約，惟上訴人誤認受託契約之效力，以為被上訴人丁○○得全權代理上訴人決定買賣股票之種類、數量、價格及買入或賣出，因此雖知悉被上訴人丁○○利用上訴人帳戶作股票當日沖銷買賣而未表示異議，上訴人單純之緘默並非默示之授權，被上訴人丁○○即無權代理上訴人全權操作股票之買賣，否則即已違背法律之禁止規定。
另八十九年十一月二十七日之電話記錄譯文中，被上訴人有指導上訴人如何用電話委託買賣股票以追繳融資，而不須親自到證券公司委託買賣，足證上訴人並不知道如何電話委託下單。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提委託買賣證券受託契約影本乙件為證。
乙、被上訴人世界證券股份有限公司及丁○○方面：被上訴人世界證券公司未於最後言詞辯論期日到場，據其以前到場所為之陳述，與被上訴人丁○○之陳述均略稱如下：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）被上訴人丁○○並無違反證券交易法第一百五十九條禁止全權委託之規定：兩造所簽訂之委託買賣證券受託契約第二條已有明文約定須由委託人下單，業務員方得依其指示操作股票之買賣，被上訴人丁○○並無全權受託操作買賣股票，上訴人開戶時亦已簽聲明書聲明不得全權委託，而被上訴人世界證券公司查核被上訴人丁○○接受上訴人之委託買賣股票，均符合須由上訴人電話或口頭委託等規定，且經臺灣證券交易所股份有限公司派員前來查核結果亦認為被上訴人公司並無違誤，被上訴人並無違反證券交易法第一百五十九條之情可言。而八十九年十一月二十七日之電話記錄譯文中，被上訴人係告訴上訴人融資追繳之相關手續不須親自到證券公司辦理，可用股票賣掉的錢追繳之，並非指導上訴人如何電話委託買賣股票。
（二）上訴人應就被上訴人丁○○有無侵權行為負舉證責任：被上訴人公司對客戶電話委託下單均有電話錄音，惟因錄音資料超過證券交易所所定之二個月之保存期限，故被上訴人公司已無法提供佐證，概上訴人主張之損害賠償發生其間為八十八年九月十日起至八十九年八月二十九日止，惟上訴人公司迄八十九年十二月十五日始接獲臺灣證券交易所因上訴人檢舉而通知被上訴人公司接受查核，是時僅保留八十九年十一月二十七日上訴人與被上訴人丁○○之電話記錄，而上訴人於被上訴人公司開戶時勾選「每月買賣帳單寄至本人通訊地址」選項，故上訴人應對每月之交易狀況知之甚詳，且上訴人自行保管銀行存摺，曾於八十八年十月二十六日及八十九年十二月二十六日親自前往銀行更換存摺，存摺上均有每筆資金往來記錄，上訴人在其主張之損害發生期間都知悉其交易明細，而未曾表示任何異議，資金往來及股票交易狀況均在其掌控之中，是上訴人應就被上訴人有侵權行為之有利於上訴人之事實負舉證責任。
（三）上訴人受有損害之金額無法證明：由上訴人存摺尚難證明八十八年九月十六日時，上訴人帳號內存款餘額為四十二萬一千零三十八元，其受有三十八萬九千八百五十三元之損害亦無從考究，又其交易買賣始自八十八年六月十六日，迄至八十九年十一月二十七日，惟上訴人僅主張侵權行為發生於000年0月0日起至八十九年八月二十九日止之期間，是否承認這段期間以外之買賣均為有電話委託之正常交易？上訴人主張之損害發生並無法證明。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提上訴人之台新銀行活期儲蓄存款帳戶全部支出、存入資料影本三本、電話錄音譯文乙份、上訴人開戶資料申請表乙紙、臺灣證券交易所股份有限公司函文乙紙、切結書乙紙及聲明書乙紙為證。
理由
一、被上訴人世界證券公司經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張被上訴人丁○○為被上訴人世界證券公司之營業員，其職務為接受客戶委託下單買賣股票，上訴人於八十八年六月八日向被上訴人世界證券公司開戶，並於台新銀行設立活期儲蓄存款帳戶，迄同年九月十六日上訴人存款餘額為四十二萬一千零三十八元，惟被上訴人丁○○逕自利用上訴人帳戶作股票當日沖銷買賣，自八十八年九月十日起至八十九年八月二十九日止，交易次數逾四百次，致上訴人之帳戶存款僅存三萬一千一百八十五元，上訴人因此受有三十八萬九千八百五十三元之損害，上訴人雖每月收到被上訴人世界證券公司寄交之交易明細帳單，惟上訴人因誤認委託契約之效力，誤以為被上訴人丁○○有全權受託下單交易之權，故未異議，但被上訴人丁○○並不因此即取得上訴人之全權委託及授權等情，爰依民法第一百八十四條第一項前段及第一百八十八條第一項前段規定，請求被上訴人連帶給付上訴人三十八萬九千八百五十三元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人則均以兩造所簽訂之委託買賣證券受託契約第二條已有明文約定須由委託人下單，業務員方得依其指示操作股票之買賣，被上訴人丁○○並無全權受託操作買賣股票，上訴人開戶時亦已簽聲明書聲明不得全權委託，系爭每一筆交易均受上訴人之電話委託下單交易，另上訴人於被上訴人公司開戶時勾選「每月買賣帳單寄至本人通訊地址」選項，且被上訴人公司每個月均以大宗郵件郵寄股票交易對帳單予上訴人本人，又上訴人自行保管銀行存摺，曾二度親自前往銀行更換存摺，存摺上均有每筆資金往來記錄，上訴人在其主張之損害發生期間都知悉其交易明細，而未曾表示任何異議，是上訴人應就被上訴人有侵權行為之事實負舉證責任等語，資為抗辯。
三、查上訴人主張其於八十八年六月八日向被上訴人世界證券公司開戶，並於台新銀行設立活期儲蓄存款帳戶，被上訴人丁○○為被上訴人世界證券公司之營業員，自八十八年九月十日起至八十九年八月二十九日止，為上訴人交易次數逾四百次，被上訴人迄八十九年八月二十九日止，上開台新銀行帳戶內存款餘額為三萬一千一百八十五元等事實，業據其提出上開台新銀行活期儲蓄存款帳戶全部支出、存入資料三本、委託買賣證券受託契約等為證，且為被上訴人所不爭執，自堪信該部分事實為真實。然上訴人既主張被上訴人丁○○逕自利用上訴人帳戶作股票當日沖銷買賣，致上訴人受有三十八萬九千八百五十三元之損害等情，本件首應審酌者，即在於被上訴人丁○○是否在上訴人之委託範圍內為上訴人作股票沖銷買賣之行為：
（一）經查，上訴人固主張兩造間受託契約簽訂後，上訴人誤認受託契約之效力，以為被上訴人得全權代理上訴人決定買賣股票之數量及價格，因此雖知悉被上訴人丁○○利用上訴人帳戶作股票沖銷買賣之行為，卻未表示異議，惟被上訴人丁○○並不因上訴人未表示異議即取得代理上訴人決定股票之買入或賣出之委託及授權，否則即有背於證券交易法第一百五十九條之法律禁止規定等語，惟查，兩造間所簽訂之委託買賣證券受託契約書第二條即已明文約定「貴證券經紀商（即被上訴人世界證券公司）之營業員必須依據委託人之書面或口頭或電話、電報通知後，據實填寫委託書，依證券經紀商受託契約準則第七條第一項...依照委託條件執行之。」業有上訴人所提出為兩造所不爭執之委託買賣證券受託契約在卷足憑，該契約條款既已明文約定須有委託人之書面或口頭之委託，營業員方得依其指示條件操作交易，且該契約業經上訴人簽名蓋章無誤，是上訴人諉稱不知營業員必須得委託人以口頭或電話委託，方得代客進行股票買賣，不足採信。
（二）次查，被上訴人辯稱上訴人於被上訴人公司開戶時勾選「每月買賣帳單寄至本人通訊地址」選項，且被上訴人公司每個月均以大宗郵件郵寄股票交易對帳單予上訴人本人，又上訴人自行保管銀行存摺，曾二度親自前往銀行更換存摺，存摺上均有每筆資金往來記錄，上訴人在其主張之損害發生期間都知悉其交易明細，而未曾表示任何異議等情，業據被上訴人提出開戶資料申請表為證，且為上訴人所不爭執，是上訴人對該期間內之每筆股票交易狀況及資金往來情形均知之甚詳，無庸置疑。
（三）承前所述，上訴人既顯然知悉營業員必須得委託人以口頭或電話委託，方得代客進行股票買賣，且亦對該期間內之每筆股票交易狀況及資金往來情形均知之甚詳，且未表示異議，足證被上訴人丁○○代上訴人所為之每筆股票交易，應均在上訴人委託之意思效力範圍之內，則與上訴人所稱因誤認受託契約為全權委託之效力而未表示異議，然並非即委託及授權被上訴人丁○○全權買賣股票等語有所迂格，尚難採信，姑且不論上訴人究竟係全權委託抑或每筆交易逐次下單委託，上訴人確有委託被上訴人操作系爭股票買賣之意思，且被上訴人丁○○亦係基於上訴人之委託與指示而代上訴人操作股票買賣一情，應無疑義。另證券交易法第一百五十九條固禁止全權委託，惟該規定並非法律行為當然無效之禁止規定，僅係具有行政罰效力之規定，是故縱上訴人係全權委託被上訴人丁○○為其操作股票買賣，亦無涉於上訴人委託及授權之效力，併予敘明。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條本文定有明文，又按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十八條第一項前段既分別定有明文，故上訴人自須就被上訴人有因故意或過失，不法侵害上訴人之權利，及上訴人受有何實際損害，並二者之間有相當因果關係負舉證責任。查被上訴人代上訴人所為之買賣股票之行為，係基於上訴人之委任及授權，且並未逾越上訴人委託之權限，亦非未得上訴人同意之擅自買賣行為等情，業如前述，本件上訴人所主張之損失至多應屬受任人因處理委任事務有過失之債務不履行之損害賠償責任，尚難謂該當侵權行為之「行為不法」之構成要件，是依上訴人所主張之事實以觀，被上訴人所為並無得該當於侵權行為之法律構成要件。
五、綜上所述，上訴人既不能舉證以證實自己主張之侵權行為事實為真實，上訴人主張被上訴人世界證券公司之受僱人即被上訴人丁○○無權使用其金錢下單買賣股票，被上訴人二人應依侵權行為之規定，對上訴人連帶負損害賠償責任云云，爰依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十八條第一項前段之規定，請求被上訴人連帶賠償上訴人如聲明所示之賠償金及利息，即於法未合，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，因本件事證已臻明確，且與判決基礎不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年二月二十二日
臺灣臺中地方法院民事第三庭~B審判長法官張瑞蘭~B法官王金洲~B法官廖慧如右正本證明與原本無異本件不得上訴中華民國九十一年二月二十五日~B法院書記官