裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1504號刑事判決
裁判日期：民國107年08月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1504號上訴人即被告 吳世偉 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度審訴字第1850號，中華民國107年1月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第6378號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳世偉施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
扣案甲基安非他命驗餘淨重壹點肆肆柒伍公克沒收銷燬之，盛裝上開甲基安非他命之包裝袋壹個沒收。
事實
一、吳世偉前於民國90年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認其無繼續施用傾向，於90年7月25日執行完畢出所，於上開觀察、勒戒執行完畢後之5年內即91年間，即再次因施用毒品案件，經，經臺灣桃園地方法院於91年12月3日以91年度訴字第1341號判決應執行有期徒刑9月確定。詎仍不知悔改，猶基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於
106年7月9日10時許，在新北市○○區○○街○○○號9樓之5居所，以將海洛因及甲基安非他命置於玻璃球內燒烤，吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於翌（10）日19時30分許，為警在新北市○○區○○路0段000號前查獲，扣得甲基安非他命
1包（毛重2公克），另於檢警發覺其施用第一級毒品供出其施用第一級毒品而接受裁判。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署偵查後起訴。
理由
一、本判決所引之非供述證據（包含書證、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且被告吳世偉及檢察官於本院審理時均同意該等證據均有證據能力，本院審酌該等非供述證據取得時之情況，並無違法不當取證、證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判期日逐一提示予被告、檢察官表示意見、辯論，認以之為本案證據並無不當，皆認有證據能力，而得採為判決之基礎。
二、訊之被告吳世偉對其有於上開時、地施用第一、二級毒品之犯罪事實坦承不諱，而其為警查獲後採集其尿液，送檢結果呈現甲基安非他命、安非它命、嗎啡陽性反應，有尿液檢體採證同意書、偵辦刑案採驗尿液委驗單、新北市府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體代號：B0000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司106年7月25日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：B0000000號）各1份在卷可稽（見106年度毒偵字第6378號卷【下稱毒偵卷】第45、47、49、95頁），此外復有新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、新北市政府警察局海山分局毒品初步鑑驗照片（見毒偵卷第25至31、33、35、53至57頁）及扣案物證可資佐證，又扣案之白色或透明晶體1包（毛重：2.0471公克，驗餘淨重：1.4475公克）經送檢後檢出甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書在卷可稽（見毒偵卷第107頁）。是堪認被告自白與事實相符，堪以採信。
三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑㈠核被告所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1項施用第
一級毒品及同條例第10條第2項施用第二級毒品等罪嫌。被告持有第一、二級毒品之低度行為，為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同時施用第一級及第二級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以施用第一級毒品罪。
㈡按併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條
累犯之規定，尚不得以同法第79條之1另作例外之解釋，倘其中前罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在後罪徒刑執行中假釋者，於距前罪徒刑執行期滿後5年內之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。
經查，被告前於①101年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以101年度審訴字第1239號判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年確定（指揮書執畢日期103年6月26日）；②102年間因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以102年度審易字第174號判處有期徒刑1年確定；③102年間因施用毒品案件，臺灣新北地方法院以102年度訴字第1713號判處有期徒刑10月，嗣經非常上訴，由最高法院以103年度台非字第425號撤銷原判決，改判處有期徒刑9月確定；④
102年間因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以102年度審易字第3075號判處有期徒刑9月確定；⑤103年間因竊盜案件，經新北地院以103年度審易字第41號判處有期徒刑8月確定；⑥103年間因竊盜案件，經新北地院以103年度審易字第1177號判處有期徒刑1年、10月，應執行有期徒刑1年8月確定，上開編號②至⑥案件之刑經新北地院以104年度聲字第416號裁定應執行有期徒刑4年2月確定（指揮書執畢日期107年8月26日），並與上開編號①案件接續執行，於
106年3月2日假釋出監付保護管束滿有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，本件被告雖於假釋期間更犯本件犯行，惟上開編號①案件既已執行完畢，揆諸前開決議意旨，則被告於前案受有期徒刑執行完畢後5年內，於假釋期間故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈢被告是否符合刑法第62條自首適用⒈按對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑；但有特別規
定者，依其規定，刑法第62條定有明文。又刑法第62條所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言，但此所謂之發覺犯罪事實，只須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要（最高法院91年度台上字第6368號、100年度台上字第1610號判決意旨可資參照）。經查，本件被告係因行跡可疑，經警盤查，而自被告身上起出第二級毒品甲基安非他命，而查獲被告確有施用第二級毒品之犯行，被告嗣於106年7月11日警詢、偵查時亦均坦承確有施用第二級毒品之犯行在卷，足徵檢、警於斯時確僅知悉被告有施用第二級毒品之嫌。然被告於為警方將其尿液送鑑後，檢察官於106年8月1日尚未取得被告尿液送驗結果呈現海洛因反應前，亦即檢、警均不知悉被告有施用第一級毒品海洛因之際，即於106年
7月24日以書狀向臺灣新北地方檢察署檢察官坦言:其於
106年7月10日有施用第二級毒品外，同時亦有施用第一級毒品等語明確（偵卷第87頁），故堪認被告於有偵查犯罪職權之公務員知悉其有施用第一級毒品之犯行前，確已自首其有施用第一級毒品之犯行甚明。
⒉次按具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，
行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力（最高法院94年度台上字第820號、90年度台上字第5435號判決意旨參照），依被告係以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命同時放置在玻璃球內，再用火燒烤該玻璃球，藉以吸食所生煙氣之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，其係屬一施用行為同時觸犯二罪名之裁判上一罪，故其雖僅自首施用第一級毒品之部分，仍生全部自首之效力。是被告確於員警知悉發覺前主動告知其所持有之一包白色粉末係第一級毒品海洛因及施用第一級毒品海洛因而接受裁判，當符合自首之規定，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。並依法先加重後減輕之。
㈣原審以本件被告事證明確，予以論罪科刑固非無據，然被告
係於具職司犯罪偵查之檢察官尚未知悉發覺其有施用第一級毒品海洛因之犯行前，主動向檢察官供承其施用第一級毒品海洛因之事實，應符合自首之要件，業如前述，原審就此部分，未詳予查明，而未適用刑法第62條前段之規定，減輕其刑，尚有未洽，被告上訴意旨主張其對犯行已主動坦承，應符合自首，而得依法減刑，為有理由，且原判決亦有上開瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前經觀察勒戒及法院科刑處罰後，竟再為本案施用毒品犯行，顯見其戒除毒癮之意志力薄弱，惟其犯後尚能坦承犯行，並兼衡被告之生活狀況及自陳國小畢業之智識程度等一切情狀，量處如
主文所示之刑，以示警懲。㈤扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重1.4475公克
），有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書在卷可稽（見毒偵卷第107頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；盛裝上開甲基安非他命之包裝袋1個，係用以防止甲基安非他命裸露、潮溼、便於攜帶施用，為被告所有供其持有及施用毒品所用之物，爰併依刑法第38條第2項前段規定沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官吳文正提起公訴，檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國107年8月30日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官林怡秀法官柯姿佐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳玉華中華民國107年9月3日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。