裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第1056號刑事判決
裁判日期：民國107年08月30日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第1056號上訴人即被告 陳家史 上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院107年度易緝字第4號，中華民國107年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署100年度少連偵字第71號、101年度偵緝字第252號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳家史、 唐邦勤 （業經臺灣士林地方法院於民國103年5月21日以101年度易字第428號判處應執行有期徒刑8月確定）及少年周○○（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，業經臺灣士林地方法院少年法庭以101年度少護字第103號裁定令入感化教育處所施以感化教育確定）共同基於不法所有之犯意聯絡，於100年7月17日謀議由唐邦勤、周○○一同前往 周女 母親 廖宥羢 （原名 廖淑美 ）位於新北市○○區○○路○○○巷○號2樓住處，並由周女下手竊取其母所有之永豐銀行信用卡（卡號：0000000000000000），待周女竊得信用卡後，唐邦勤、周女返回陳家史住處，因陳家史未找到可「刷卡換現金」之管道，陳家史遂提議可以「刷卡購買金飾再售予其他店家」之方式向特約商店詐取財物藉此換取金錢，陳家史遂與唐邦勤、周女共同基於為自己不法所有之犯意聯絡，於翌（18）日中午，一同前往臺北市○○區○○街○○號「雙子座金銀珠寶股份有限公司」，由陳家史先挑選價值約新臺幣（下同）8萬餘元金飾後，再命周女持上開信用卡刷卡，因店員察覺有異而詢問周女，並請周女向銀行照會，其等詐欺取財之行為始未得逞。
二、案經廖宥羢（原名廖淑美）訴由新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本件檢察官及被告陳家史就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院審理時均未予爭執（見本院卷第79頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。至於本判決所引用之其他非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第
158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官及被告充分表示意見，自得為證據使用。
二、訊之被告於原審及本院審理時對於上開犯罪事實均坦承不諱（見107年度易緝字4號卷第76、83頁、本院卷第78頁）。
核與證人即告訴人廖宥羢（原名廖淑美）於警詢、偵查及原審中之證述（見100年度少連偵字71號卷第11至14、82至84、117頁、107年度易緝字4號卷第75至77、79至84頁）、證人周○○於警詢、偵查及另案原審（101年度易字428號卷）之證述（見100年度少連偵字71號卷第6至10、114至
117頁；101年度易字428號卷第152至156頁）、證人唐邦勤於警詢、偵查及另案原審（101年度易字428號卷）之證述（見100年度少連偵字71號卷第117至118、134至13
6頁；101年度偵緝字252號卷第6至7、18至20、48、55至56、71至73頁；101年度審易字1388號卷第40至42頁；10
1年度易字428號卷第89至90、100至102、117至118、
186至190、239、250至251、272至277頁）、證人林薇妮於警詢之證述（見100年度少連偵字71號卷第97至98頁）情節相符，並有信用卡開卡簡訊翻拍畫面二張（見100年度少連偵字71號卷第17頁）、廖淑美之第一銀行活期儲蓄存款存摺（帳號000-00-000000）封面及明細（100年度少連偵字71號卷第18頁）、永豐銀行信用控管部100年12月7日永豐銀信用控管部（100）字第00595號函檢送之信用卡持卡人廖淑美在100年7月18日消費店家資訊（見100年度少連偵字71號卷第92至93頁）附卷可稽。足見被告任意性之自白與事實相符，足堪採信。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪、修正前刑法
第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪，被告前揭犯行，與唐邦勤、周女間均有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。被告已著手於詐欺取財之犯行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定按既遂犯之刑減輕之。被告就前揭竊盜、詐欺取財未遂之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡又被告於行為時為滿20歲之成年人，少年周女為12歲以上未
滿18歲之少年，有其年籍資料在卷可稽，被告行為後兒童及少年福利法雖經修正公布，惟僅將法規名稱修正為兒童及少年福利與權益保障法，關於成年人與少年共同實施犯罪加重其刑之規定，則移列至第112條第1項前段，法條文字並未實質修正，不生行為後法律變更之問題，依一般法律適用原則，應逕適用裁判時之法律處斷，是被告與少年共同犯罪，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段「與少年共同實施犯罪」之規定加重其刑，並就詐欺未遂犯行部分先加後減之。又刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內（最高法院76年台上第7210號判例要旨參照）。是本件被告雖與唐邦勤、周女共同謀議竊盜告訴人之信用卡，惟僅有唐邦勤與周女2人下手實施竊盜行為，已如前述，依前揭判例要旨，尚不構成刑法第321條第1項第4款「結夥三人以上而犯之者」之加重條件，附此敘明。
㈢原審同此認定，適用刑法第320條第1項、修正前刑法第
339條第3項、第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，兒童及少年福利與權益保障法第
112條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，爰審酌被告不思循正當途徑獲取財物，下手竊取他人財物，復持以盜刷金飾以換取現金，對告訴人財產法益造成損害，犯後尚能坦承犯行，具有悔意之犯後態度，並其自稱為國中畢業之智識程度、已婚、未有小孩、另案入監前係從事餐飲服務業工作之家庭、生活、經濟狀況、告訴人於原審時表示之意見（見107年度易緝字4號卷第84頁）等一切情狀，分別量處有期徒刑5月、4月，並定其應執行之刑8月，及就所宣告刑及所定執行刑均諭知如易科罰金之折算標準。並就沒收部分說明本件被告行竊之信用卡，雖未扣案，然該信用卡倘經告訴人申請註銷、掛失止付並補發新卡片即失去功用，其價值明顯低微，為免執行之浪費，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收。核其認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。
四、被告上訴意旨略以：被告因本件犯行業經原審判處2罪，應執行刑8月，然被告為初犯，卻與同案被告唐邦勤（另案判決記載構成累犯）被判處之應執行刑相同，對原判決有所不服，且請考量被告已有正常工作，非仍以犯罪為業，具有悔意，給予其自新之機會等語。惟查，訊之證人周○○於偵查中已明確證稱:本案係因被告為求幫被告的哥哥籌錢交保，係被告主動問伊家裡有沒有信用卡，被告即要求伊回家拿信用卡，且嗣以刷卡購買金飾再變賣之方式亦係被告帶伊及唐邦勤前去為之等語明確（100年度少連偵字第71號卷第114頁至第117頁），足徵被告實係本案之主導者，其犯罪情節自較同案被告唐邦勤為重，從而原審於量刑之際，考量刑法第57條所列各款事項之具體情狀予量刑，自難認為有何違誤之處，故本件被告上訴，自難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭世揚提起公訴，檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國107年8月30日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官林怡秀法官柯姿佐以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳玉華中華民國107年9月3日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
修正前中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。