臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度侵上訴字第114號
上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官
被告許家和
選任辯護人王瀚誼律師
魏韻儒 律師
楊芝庭 律師
訴訟參與人AV000-A0000000(年籍詳卷)
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院112年度侵訴字第73號，中華民國113年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第23765號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於強制性交之犯意，於民國112年5月13日23時許，在高雄市三民區OOO（A女住處）騎樓下沙發前，明知AV000-A0000000（下稱A女，即參與人）為重度心智障礙之人，仍違反A女之意願，右手強摸A女之胸部，左手伸入A女身穿內褲，以手指進入A女肛門，對A女為強制性交行為，經A女明確拒絕及推擠始停手，經 蘇峯玉 經過見狀報警處理後，始悉上情。因認被告涉犯刑法第221條第1項、第222條第1項第3款之對心智缺陷之人犯強制性交罪嫌。
二、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。另依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、公訴意旨認被告甲○○（下稱被告）涉有上開罪嫌，無非以被告警詢及偵查中之供述、證人即告訴人A女警詢、證人即告訴人AV000-A112192A（即A女母親。下稱B女）警詢、證人蘇峯玉警詢及偵查中之證述、性侵害案件被害人調查表、高雄市政府警察局受理性侵害案件減少被害人重複陳述作業交接表、性侵害案件減少被害人重複陳述作業訓前訪視紀錄表、性侵害案件減少被害人重複陳述作業同意書、指認犯罪嫌疑人紀錄表、高雄市政府警察局三民第二分局扣押物品清單、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、內政部警政署刑。訊據被告固坦承於上開時、地，擁抱、親吻及撫摸A女胸部，惟堅詞否認有對A女犯強制性交犯行，並辯稱：我們交往時並不清楚A女是重度心智障礙之人，之前是透過媒人介紹而結識A女，之後我們有多次出遊，都有擁抱、親吻，當天我們坐在A女住處騎樓的沙發上，我有擁抱、親吻及撫摸A女胸部，但沒有伸手進A女內褲或用手指進入其肛門等語。辯護人則為被告辯以：被告與告訴人（A女）確實有交往，所提出照片中有告訴人主動親吻被告臉頰及主動對被告摟肩，依客觀情況，他們兩人確實是男女朋友，被告與告訴人交往近半年，也有出去遊玩10幾次的照片，A女卻說只看過被告兩次，且本件案發後，被告所提出之對話紀錄，A女甚至猶對被告表達多次關心，也有對話紀錄可供參考，且A女用語不外呼是「老公你怎麼了」「今天怎麼樣」或「老公可以幫我買東西嗎」，而案發後還與被告正常聊天，甚至會對其他女生吃醋，另被告為A女訂餐外送紀錄也是在案發後，A女也都有領取的照片、對話，足見案發以後A女與被告之互動模式，顯異於一般性侵案件之被害人，本案相關事證可證被告確無性侵A女，請維持無罪判決等語。
四、經查：
㈠本件被告於112年5月13日23時許，在高雄市○○區000號A女住處騎樓所擺沙發上，對A女親吻、擁抱及撫摸胸部等情，業據被告於警詢及本院審理時供承明確，並據A女於警詢及原審證述綦詳，此部分事實首堪認定。
㈡被告與A女於案發前確曾多次出遊交往（見原審彌封卷第87至第151頁照片），且雙方於案發前在戶外亦曾有多次親密擁吻，其中有A女曾主動親吻親被告臉頰及摟肩擁抱被告之舉，復有照片數幀在卷可按（見原審彌封卷第105、107、113、149頁），足見被告與A女於案發前應有男、女朋友關係交往之事實，已甚顯明。
㈢被告未有證據證明以手指進入A女肛門，而對A女為性交行為:
⒈被害人（A女）肛門以棉棒採驗後，以Kastle-Meyer血跡反應檢測法檢測結果呈陽性反應，再以酸性磷酸酵素法檢測結果呈則陰性反應，又以顯微鏡檢並未發現精子細胞，另又以前列腺原檢測法檢測結果亦呈陰性反應，經直接萃取DNA檢測男性Y染色體DNA定量結果，則因未能檢出DNA量，致未進行DNA-STR型別分析等情，此有內政部警政署刑事警察局112年6月21日刑生字第1120084432號鑑定書（警卷第7至9頁），故A女指訴被告於案發當日對以手指插入其肛門對其性侵，已乏證據足資證明。
⒉證人即告訴人A女稱當晚（112年5月13日）遭強制性交之過程如下：
①A女於112年5月14日警詢時證稱：我於112年2月中旬透過媒人介紹認識被告。於112年5月13日23時許，被告騎乘機車過來我住處，說是要拿便當給我，叫我過去他旁邊。我們有稍微聊天，之後他就徒手摸我胸部、親吻我嘴巴，並要求我坐他大腿上。我當下不敢反抗，然後他就將手放進我的褲子內，以手指撫摸我的下體及肛門，手指沒有伸進陰部內，但他的手指指節有插入我肛門內，當時我有大叫一聲，跟他明確說「不要」，並要將他推走，之後過沒多久，他好像看到旁邊有人經過，所以就放開我就騎車離開現場，案發當時沒有人在場目擊等語（警卷第17頁至第21頁）。
②A女於112年5月18日警詢時則證稱：我於112年5月14日第1次筆錄陳述表示身心狀況正常，經家防中心社工訪視，得知我領有身心障礙證明（智能障礙重度），因為我怕別人恥笑，所以第1次筆錄未說此事。被告在112年5月13日當天有先打LINE過來，說要拿剩下的便當給我，當天23時許，被告穿雨衣騎乘摩托車過來我住處。當時我跟我媽媽的朋友「 阿清 」（即蘇峯玉）在門口拆彈簧床，後來被告問我媽在哪裡，我回答說我媽在睡覺，被告就說要我聽他的話，不然就要打我爸爸、媽媽。他坐在我家門口沙發上，叫我過去坐他大腿上。「阿清」有先跟我說他要先躲起來看被告要做什麼，因我擔心我爸、媽會遭被告打，所以就聽被告的話過去正面跨坐在他大腿，被告先用右手摸我胸部，接著往下摸尿尿的地方，同時間左手從後面摸進內褲裡面，手指有插入大便的地方，他還有親吻我嘴巴，當下我有跟他說「不要這樣，我要大聲叫了」，之後被告看到旁邊公寓有一對男女下樓，就跟我說好像有人報案，怪怪的，接著說自己有事要先離開，就騎車離開了，過沒多久「阿清」回來，說有看到被告對我做的事，說被告亂摸我時，他有打電話報警，但警察沒到，後來回到現場打第2次電話，警察才到，當時被告已經離開現場等語（警卷第23頁至第29頁）。
③原審則證稱：被告那天坐在門口沙發，把我拉過去。他就說要順從他，不然要對我爸、媽怎麼樣，我就坐在他腿上，他威脅我說什麼他是惡魔，被告來我家前，我跟「阿清」在拆沙發，「阿清」要幫我媽媽用沙發，叫我去幫忙，被告來我家門口時，「阿清」說他要拿工具，晚一點才要回來，我不知道他有沒有要先躲起來，被告威脅我說要對我爸、媽怎麼樣的時候，「阿清」已經不在那邊了，被告將我拉去坐在他的大腿上時，手亂摸我，摸胸部跟下面尿尿的地方，大便的地方也有摸，還有伸進內褲裡面摸，手指有插進我小便及大便的地方。我有推被告，但被告一直抱著我，他很胖很有力氣，我推不開，我也跟他說我不要。我有叫，叫之後我媽媽才下來，我媽媽下來後，有叫被告不能這樣，被告才走。當時旁邊的公寓有男生下來，不知道有沒有女生，久久才1個人下來。之後「阿清」還有再回來我家門口，他說他有看到被告對我的行為，要幫我作證，他有跟我說他有報警，「阿清」回來時被告已經走了等語（原審侵訴卷第265頁至第282頁）。
④觀諸上開證述，A女就被告伸手進入其內褲後，以手指插入之身體部位（被告是否以手指插入A女陰部）等重要事實，前後已有不同。就被告行為時A女是否出聲喊叫、家人是否因而下樓查看、當晚是否有人目擊案發經過、「阿清」是否曾告知要先躲在一旁觀望，歷次陳述亦有明顯差異。其又供稱:當時是正面跨坐在他（被告）大腿等語。是被告於案發之際果真強迫A女坐其大腿，則A女則會以正面跨坐被告大腿之理。又A女於原審對案發當晚既能完整陳述，然經原審提示其與被告之通訊軟體LINE對話紀錄及出遊合照時，雖未否認照片中與被告同遊、相擁、親吻之人為其本人，然對何以會有該等情狀卻都以：時間已久，我忘記了，不太記得了等語（見原審侵訴卷第273頁至第277頁）。且其對是否曾以LINE與被告聯繫，先稱：好像是等語，旋改稱：我忘記了等語（原審侵訴卷第275頁）。衡以縱A女因身心障礙而於表達能力未能如一般人之精準，然就整體案發過程表述能力或認知功能，尤對於發生時間相近之各事件應與常人未有差異，且就案發經過尚能描摹細節。再參以A女於警詢時雖證述：本案係自己與被告第2次見面，第1次見面是自己、媽媽及被告在咖啡廳見面等語（警卷第26頁），然核與被告與A女多張不同日期之出遊合照之情節，顯不相符，故A女指述案發當晚被告不顧其拒絕而以手指強行性侵等情，是否屬實已有疑義。
⒊證人B女（A女之母）歷次證述：
①B女於警詢陳稱：112年5月13日23時許，我在住處2樓要睡覺，突然聽到樓下女兒有「不要亂來」的呼救聲，就趕快下樓看，才發現是媒人介紹的這位男朋友來找我女兒。當下我看他們黏在一起，被告有親吻和愛撫我女兒身體，還用手插進我女兒褲子後側裡面，疑似手指插入到女兒的肛門，我是沒有看到女兒遭撫摸下面私密處及胸部，但我女兒說有。看到後我連忙要被告趕快放手，不准亂來，他很兇，要我跪下才肯放手，我就急忙說「我女兒是在世（處女），拜託還沒結婚別亂來」，千萬個拜託對方才放手，還一直嗆我跟我女兒，我才無奈報案請警察來處理，被告與我女兒見面就2次。初次見面是約去家裡附近的露易莎咖啡，第2次就是本案來亂的這一次等語（警卷第31頁至第34頁）。
②原審則證稱：當天我原本在樓上，因為聽到女兒說「不能亂來」的聲音才下樓，我看到被告和我女兒坐在門口椅子，左手摸我女兒屁股，右手摸她胸部。（後改稱）右手摸我女兒屁股，手在動，左手摸她胸部，手指有插進去，我女兒叫一聲很大聲，有脫皮、流血。（又改稱）我沒有看到被告插進去，但有看到被告手在動。「阿清」當天因為幫忙拆床墊，也在那邊，我下來時有看到「阿清」在對面。我下來時看到被告，有罵他，說沒有訂婚不能這樣等語（原審侵訴卷第423頁至第437頁）。
③惟證人B女就是否曾目睹被告本案所為，時而稱親眼目睹，時而稱係聽A女轉述；證述A女遭性侵之情節，前後不一、多所矛盾，就其下樓時「阿清」是否在現場一節，亦與A女上開證述不符。又B女於警詢固稱被告與A女經媒人介紹後，僅見過2次面云云。然於原審卻改稱：3月也有來家裡1次、被告另會約A女出去運動等語（原審侵訴卷第424頁至第426頁），益見B女所為證述前後反覆，已難信以為真，故B女上開之證述自難作為補強A女證述之依據。
⒋證人蘇峯玉歷次證述：
①蘇峯玉於警詢時證稱：112年5月13日23時許，我在A女住家拆床墊，之後被告騎機車過來，我看到他來找A女討論事情，就騎機車先離開至斜對面的民成街16號旁停車場看，怕被告會對A女毛手毛腳亂摸，我有看到被告拉著A女的手不放，然後A女就被拉到被告大腿上坐下（以背對被告之方式跨坐在被告大腿上），我看見被告一直親吻A女的脖子及臉頰，左手隔著上衣往前去摸A女胸部，右手伸至A女前面，放進A女褲子內，我看到有摸的動作，位置很像是在摸A女生殖器官，當下A女有推開被告，但因為被告有抱住，所以A女無法推開，被告就這樣又親又摸A女大約10分鐘，我因為無法再忍受他對A女的舉動，就離開現場至有光路統一超商對面的彩券行報案，報案完我就去九如一路與大順路口附近的加油站上廁所約半小時，上廁所完就返家休息，我在14日凌晨1時許，又回到現場，問A女父母說警察有沒有過來，我就報第2次警，然後警察就過來將A女及其媽媽帶去了解等語（警卷第35頁至第37頁）。
②偵查中則證稱：當天23時30分，我看到被告騎機車過來，我拆鐵床的時候有進去A女住處上廁所，出來之後，在住家斜對面看到被告抓著A女，右手抓A女的胸部，左手摸A女的下體，我大概看10分鐘等語（偵卷第25頁至第26頁）。
③原審審理時又證稱：當天是A女爸爸請我去拆床墊，沒拆的話環保局要開單。過程中都是我在整理，A女沒有整理，A女頂多有時來看一下，就上去了，並沒有全程在場，被告到場時A女沒有在我旁邊，只有我1人在A女住處門外，A女的爸爸也在家裡面，我沒有看到被告怎麼跟A女見面的。我當天有報警2次，第1次沒有看到被告和A女，但A女家門有打開，我看到被告站在門外對在裡面的A女父親大小聲，所以我報警說「有一個遊民在外面大小聲、摔東西」，但我沒聽到被告講什麼內容，也沒看到被告摔東西，應該只是工具的聲音太大，被告要把工具收進去，聲音很大。報案純粹是自己揣測的擔心，我怕A女父親會被打。其實被告人很不錯，只是講話聲音比較大聲。第2次回到現場，我是在民成街與大昌二路43巷口的停車場看，距離A女住處不遠，但是視野很模糊，有被擋住。因為那邊有雜草、盆栽、床墊、車子，盆栽高過我的頭，我只能從隙縫中看到被告和A女，好像被告熊抱A女，摸她的胸部和下體，從頭到尾我都沒看到A女媽媽。我不知道被告和A女是男女朋友，我第2次報案只是因為怕A女被打，憑感覺的。我後來也被A女提告妨害性自主，但A女指控的時間，我人在家裡睡覺，根本沒有在現場，所以被不起訴處分，我也不清楚A女為何要告我，而A女媽媽一直要我就本案作偽證，叫我說我沒看到的東西，且說要給我紅包等語（原審侵訴卷第399頁至第422頁）。
④證人蘇峯玉於警詢、偵查中固均證稱係有躲在A女住處斜對面之停車場窺視案發經過。然於原審卻又證稱因視野遭障蔽，所見甚為模糊，足見其上開證述內容已未盡一致，是其於警詢及偵查中見聞被告係以手撫摸A女胸部、下體之憑信性已有疑義。參以證人蘇峯玉警詢供稱:其因擔心被告對A女毛手毛腳，即離開現場躲去斜對面之停車場附近，偷瞄現場情況10餘分鐘等語。惟按理證人蘇峯玉既自述認知被告與A女並非男女朋友，則倘擔心A女遭人欺侮，大可停留現場，以防不測，卻躲至A女住家斜對面偷窺，且窺探10餘分鐘後，倘果真認A女已有危險，則何以未立即出面阻止或就近報案，然卻騎車至有光路上彩券行報案，報案完再上廁所半小時及返家休息一陣子後，始又返回現場查看，故其前開舉動與一般人察覺急迫情事之反應，顯不合理。另觀諸證人蘇峯玉報案紀錄，蘇峯玉先於112年5月13日23時17分32秒，報案稱「有一個遊民在外面大小聲、摔東西」，復於112年5月14日0時23分24秒，又報案稱「有一個遊民在外面大小聲、摔東西，說又再度返回現場，會對女性毛手毛腳」等情，有高雄市覺民派出所110報案紀錄單在卷 可佐 （原審侵訴卷第305頁至第311頁），佐以證人蘇峯玉於原審證稱：第1次報案雖稱被告摔東西，但實際上被告並未摔東西，2次報案均係憑自身感覺、自行揣測之擔心等語，足見其警詢所述全程目睹本案過程之情節核與事證不符，自難採信。又其上開證述內容，均表示未曾目睹被告是否以手指進入A女肛門，故證人蘇峯玉上開之證述，亦難作為被告對A女強制性交之補強證據。
⒌另證人Ｃ男（A女之弟）於本院審理時雖證稱:當天晚上我下班回家，然後要再跟朋友出去，回家時已經晚上11點多，我有在家門口騎樓看到被告跟我姐（A女），沒有看到阿清（蘇峯玉）及我母親（B女），當時有看到被告坐在椅子上，我姐坐在被告腳上。被告當時1隻手放在（A女）胸部，手是放在衣服外面或裡面我沒有注意，另1隻手放在（A女）屁股褲子外面。（放在褲子外面的手，有無做什麼動作？例如侵入的動作？）有在動，有沒有進入看不到…，我剛好急著走進去要拿東西，我剛拿東西出來，就聽到我姐在叫，好像說手伸進去摸她的屁股然後她會痛，我聽到後就有出來看，然後我媽就從樓上跑下來，我就問你們在幹嘛，我媽下來就說被告不能這樣等語（本院卷第221至223頁）。由證人Ｃ男上開之證述，則僅能證明被告當時以雙手碰觸A女胸部及臀部，並未目睹被告是否將手指侵入A女肛門。況又證稱:（那天有看到被告穿雨衣過來嗎？）沒有等語（見本院卷第222頁），核與A女於112年5月18日警詢稱:被告是穿雨衣騎乘摩托車過來我住處等語，已不相符，且與A女112年5月14日警詢證述:案發當時沒有人在場目擊等語，亦不相符。故Ｃ男當晚是否果真有在現場目睹過程，顯有疑異。故Ｃ男上開之證述，亦難作為不利被告之證據。
⒍A女於案發後，仍陸續傳送LINE訊息予被告，112年5月17日傳送「美味趕快送過來，我等的不耐煩了」、「老公那麼吝嗇小氣」、「我快餓死了」；112年5月19日傳送「老公能助援我等一下要買魚湯給爸爸喝」、「這陣子爸爸住院你能夠助援我買魚湯」、「這次我欠非常機車1400能夠幫我出嗎」、「拜託你啦拿給我」；112年5月30日傳送：「有人要拋棄我不理我」、「狼心狗肺」、「有了新歡」、「我很餓不理我」、「沒錢看病了」、「我要打針吃藥啊我欠他3500」、「你在台北還好嗎」、「在高雄比較好不要離鄉背井」、「在那邊孤單沒有親人」、「爸爸住院又要花錢又要吃魚湯沒錢買給他」；112年6月4日傳送「加油」、「有比賽贏嗎第幾名」、「沒關係再接再厲」、「下一次更成就比賽」；112年6月7日傳送「那個師姐很有錢嗎有給你吃東西喔」、「你是不是去那邊釣馬仔」、「去那邊把妹」等語。復一如過往持續請被告訂購foodpanda，送餐至自己住家，前情均有相關訂餐紀錄及食物送達A女住處所拍攝照片在卷可參（見原審侵訴卷第153頁至第163頁、第171頁至第195頁、第365頁至第383頁）。是A女於案發後不但未疏遠被告，竟持續關心被告日常，又多次稱呼被告為「老公」，更在意被告是否另結新歡，且繼續請被告訂購foodpanda餐點送至家中，足見被告與A女案發後之互動，尚與一般性侵案件被害人之嫌惡或僅量避開被告之反應已有明顯不同。故A女指訴案發當晚遭被告以手指對其強制性侵，其證據已有未足。
㈣綜上所述，檢察官所舉其餘證據及所指出之證明方法，均無法證明被告有對A女為強制性交之行為。揆諸首揭說明，被告應屬犯罪不能證明，自應為無罪之諭知。
五、原審以不能證明被告犯罪為無罪之諭知，核無違誤；檢察官循告訴人具狀請求上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳建烈提起公訴，檢察官王啟明提起上訴，檢察官鍾岳璁到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 22 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 曾鈴媖
法 官 李政庭
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，如認有刑事妥速審判法第9條之理由，應
於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由
者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造
當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴
之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 114 年 4 月 22 日
書記官 馬蕙梅