臺灣高等法院臺中分院96年度再易字第26號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年再易字第26號民事判決

裁判日期：民國96年08月28日

裁判案由：給付工程款

臺灣高等法院臺中分院民事判決96年度再易字第26號再審原告甲○○再審被告 蘇志強 即鉅
燁工程行上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國96年4月17日本院96年度建上易字第8號（原審案號：臺灣彰化地方法院95年度訴字第657號）確定判決提起再審，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔
事實及理由
一、再審原告主張：㈠鈞院96年度建上易字第8號（原審案號：臺灣彰化地方法院95年度訴字第657號）確定判決（下稱原確定判決）適用法規顯有錯誤：1.按民事訴訟係採辯論主義，除法律別有規定外，法院不得斟酌當事人所未提出之事實。第二審法院如就當事人所未主張之事實，逕依職權予以斟酌，即有認作主張事實之違法;如就當事人所未聲明之事項而為判決，尤為法所不許（參最高法院79年第1次民事庭會議決議）。再按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內，或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。民事訴訟法第279條定有明文。準此，再審被告於鈞院前審程序中既自認「兩張估價單不同，因 王寶淵 要求回扣，原本給他新台幣（下同）1,359,100元估價單沒有回扣，後來
148萬元的估價單包括回扣；有關欄杆部分我同意扣除」等語（見鈞院前審卷96年3月15日準備程序筆錄第4頁），此部分筆錄之記載或僅摘要其重點，但若再勘驗當日之庭訊錄音光碟，即可證明再審被告明確承認以該估價單為準。換言之，再審被告既承認系爭建物之承攬酬金係以沒有回扣之1,359,100元為準，扣除欄杆部分169,000元，再扣除再審被告自承已收到王寶淵所給付之600,000元酬金，則總金額不過590,100元，並不包括鈞院前審所認作主張再加增作之二樓木板45,000元，修邊增30尺增2,400元，水槽白鐵增15尺加3,000元等項目。故系爭建物之總價豈會是鈞院前審所認定之640,500元。顯然，原確定判決有違反民事訴訟法採行辯論主義之訴訟法原則及消極不適用關於自認規定之適用法規錯誤之情形。2.再者，再審原告所寄發之存證信函未曾表示「合夥股金已遭上訴人王寶淵侵吞無遺」等語，奈前審竟又據以認定本件已無合夥財產存在可供再審被告請求，恐亦有消極不適用法規之適用法規顯有錯誤之違法。3.另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。此為民事訴訟法第277條本文所明定。則本件再審被告既主張再審原告與王寶淵係合夥關係，且為普通合夥，據以向再審原告請求連帶負清償承攬工程款之責。則再審原告究竟是否為合夥人，是隱名合夥抑或普通合夥，依據上開舉證責任分配之原則，此種有利之事實，自應由再審被告負舉證責任。然原確定判決竟謂此本件究竟是合夥登記或公司登記，應由再審原告負舉證責任，此容有適用上開法規錯誤之違法。4.按合夥之債務應由合夥財產清償，於合夥財產不足清償時，各合夥人對於不足之額，始負連帶清償之責任。故合夥之債權人請求合夥人清償合夥之債務者，應就合夥財產不足清償合夥之債務，負舉證之責，此於最高法院49年台上字第118號判例、同院29年上字第1400號判例及18年上字第387號判例均明揭斯旨。經查，再審被告從未就本件所謂之合夥財產不足清償合夥債務乙節負舉證責任。則退萬步言，再審原告縱應負合夥債務之連帶清償責任，然因再審被告所指稱之合夥，迄至目前為止，尚餘有合夥財產即渠於再審原告所有坐落彰化市○○段○○○○號土地上所搭建之系爭建物(即咖啡廳)，可供清償再審被告所主張之債務。則再審被告既尚未對該合夥財產進行求償而仍有不足，即逕對再審原告要求負連帶清償責任，顯無理由。乃鈞院前審卻未適用上揭最高法院判例之意旨，命再審被告舉證合夥財產已不足清償合夥債務，即逕為不利再審原告之判斷，自屬適用法規顯有錯誤之違法。㈡、原確定判決就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌。又本件合夥財產尚餘有渠於再審原告所有坐落彰化市○○段○○○○號土地上所搭建之系爭建物（即咖啡廳）可供求償，並非已無任何合夥財產，業如前述。況再審被告復未證明本件所謂之合夥已經清算完畢，且無合夥財產可供清算本件債務，即率認本件合夥已無財產，實係漠視系爭建物（即合夥財產）存在之事實，而有漏未斟酌此項足以影響判決之重要證物之違誤。爰求為判決：⑴台灣彰化地方法院95年度訴字第657、鈞院96年度建上易字第8號確定判決關於命再審原告給付再審被告640,500元及其法定利息部分與該部分假執行之宣告駁回該部分之上訴與命負擔該部分第一、二審訴訟費用之裁判均廢棄。⑵前開廢棄部分，再審被告在前程序第一、二審之訴及其假執行之聲請均駁回。⑶前開廢棄部分，前程序第一、二審及再審訴訟費用由再審被告負擔。
二、再審被告則未提出任何聲明及陳述。
三、經查：
㈠、再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由情形部分：按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決違背法規或現存判例、解釋而言（最高法院60年台再字第17號判例參照）。次按，解釋意思表示原屬事實審法院之職權，原確定判決不過就事實審法院所確定之事實為法律上之判斷，事實審法院解釋意思表示，縱有不當，亦不生適用法規顯有錯誤問題（最高法院64年台再字第140號判例參照）。經查，再審原告認原確定判決有下列適用法規顯有錯誤之情形：⑴再審被告在前程序中自認「兩張估價單不同，因王寶淵要求回扣，原本給他1,359,100元估價單沒有回扣，後來148萬元的估價單包括回扣；有關欄杆部分我同意扣除」等語，即再審被告既承認系爭建物之承攬酬金係以沒有回扣之1,359,100元為準，扣除欄杆部分169,000元，再扣除再審被告自承已收到王寶淵所給付之600,000元酬金，則總金額不過590,100元，並不包括前程序所認定之二樓木板45,000元、修邊增30尺增2,400元、水槽白鐵增15尺加3,000元等項目，是系爭建物之總價並非原確定判決所認定之640,500元。⑵再審原告所寄發之存證信函未曾表示「合夥股金已遭上訴人王寶淵侵吞無遺」等語，原確定判決竟認定本件已無合夥財產存在可供再審被告請求。⑶再審被告既主張再審原告與王寶淵係合夥關係且為普通合夥，據以向再審原告請求連帶負清償承攬工程款之責。則再審原告究竟是否為合夥人，是隱名合夥抑或普通合夥，自應由再審被告負舉證責任。然原確定判決竟謂此本件究竟是合夥登記或公司登記，應由再審原告負舉證責任。⑷合夥之債權人請求合夥人清償合夥之債務者，應就合夥財產不足清償合夥之債務，負舉證之責，此於最高法院49年台上字第118號判例、同院29年上字第1400號判例及18年上字第387號判例均明揭斯旨，再審被告從未就本件合夥財產不足清償合夥債務一節負舉證責任，且迄至目前為止，尚餘有合夥財產即在再審原告所有坐落彰化市○○段○○○○號土地上搭建之建物（即咖啡廳），可供清償再審被告主張之債務，再審被告既尚未對該合夥財產進行求償而仍有不足，竟逕對再審原告要求負連帶清償責任，顯無理由，原確定判決未適用上揭最高法院判例之意旨，命再審被告舉證證明合夥財產已不足清償合夥債務，即逕為不利再審原告之判決，自屬適用法規顯有錯誤之違法。惟調查事實適用法律核屬法院依職權認事用法範疇，縱為再審原告所不認同，亦與適用法規是否有當不同，再審原告主張上開各情，均屬事實審法院依職權認事用法範疇，再審原告據以主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由之情形，並無理由，不足採信。
㈡、再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第497條規定就足影響於判決之重要證據漏未斟酌之再審事由部分：按「依第四百六十六條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴」，民事訴訟法第497條固有明文，惟「民事訴訟法第四百三十六條之七、第四百九十七條所謂『如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者』，係指當事人在前審程序已經存在並已為證據聲明之證據，前審並未認為不重要而忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就調查之結果予以判斷，且須足以影響裁判結果而言。」（最高法院88年度再易字第5號判決參照）。經查，姑不論本件再審原告並未敍明原確定判決究竟漏未審酌何證據，已有未合，退步言之，原確定判決已審酌兩造提出之證據，並分別在判決理由中詳予論述，至其餘不影響該判決結果之攻擊防禦方法亦均經審酌，僅因對判決不生影響，而未一一在理由中予以審究，亦詳載在原確定判決理由叄，原確定判決因而判決再審原告應給付再審被告640,500元欠款及法定利息，核並無漏未斟酌重要證物致影響判決情形，再審原告主張原確定判決漏未審酌前揭足以影響判決基礎之重要證物，自無可採。
四、綜上所述，原確定判決並無適用法規顯有錯誤及重要證物漏未斟酌等再審之事由。是再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款及同法第497條規定之再審事由，提起本件再審之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
五、據上論結，本件再審之訴顯無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國96年8月28日
民事第六庭審判長法官袁再興
法官盧江陽法官陳賢慧以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官金珍華中華民國96年8月30日
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