裁判字號：臺灣彰化地方法院95年訴字第657號民事判決
裁判日期：民國95年12月15日
裁判案由：給付工程款
臺灣彰化地方法院民事判決95年度訴字第657號原告 蘇志強 即鉅燁工程行訴訟代理人丙○○被告甲○○
乙○○
25號上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國九十五年十二月一日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文被告應連帶給付原告新台幣陸拾伍萬壹仟柒佰元，及自民國九十五年十月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾貳萬元供擔保後得假執行；但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣陸拾伍萬壹仟柒佰元預供擔保後得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
（一）被告甲○○於民國九十三年六月間與原告簽訂露天餐廳建造工程，工程金額總計新臺幣（下同）一百四十八萬一千七百元，興建地點為被告乙○○所有坐落彰化縣彰化市○○段○○○○○號土地。原告於九十三年八月間將所有施工項目依約施作完成（除施工項目11/2"角管欄杆部分，原告已購買材料並剪裁，因被告甲○○拖延付款而未裝上），詎被告甲○○竟於九十三年八月間即避不見面，查扣除被告甲○○所支付六十萬元工程款外，合計被告尚積欠原告八十八萬一千七百元。
（二）被告乙○○於九十四年十月一日寄給原告之妻之存證信函提及「．．．二、當初甲○○承租本人土地時，誘騙本人與他受害人為經營咖啡廳之名目以每人新台幣三十萬元後即捲款逃走．．．三、依前訴台端聲明本人佔用建築物謀取租金之不當得利已不實，承租人甲○○積欠本人債務，其所興建於本人土地之建物當歸本人所有．．．本人當有再將土地出租他人之權。」，又前開存證信函所附被告乙○○於九十三年十月二十日八寄送被告甲○○之存證信函亦提及「茲台端前以租賃本人土地彰化市○○段○○○○○號經營咖啡餐飲館為由，並搭建建築物等設施為掩護名目，誘騙本人及其他受害人投資咖啡餐飲館，（台端詐騙本人新台幣三十萬）豈料咖啡館未建設完成，台端竟捲款逃走．．．」，原告始知被告甲○○與被告乙○○合夥在被告乙○○所有坐落彰化縣彰化市○○段○○○○○號土地開餐廳，被告二人為合夥人。且從上開存證信函可知，合夥財產中合夥人所出具之現金部分已遭被告甲○○侵吞，而原告所施作之建築物也遭被告乙○○據為己有，被告等合夥之合夥財產，現已無任何財產。爰依民法第六百八十一條規定提起本訴。並聲明：（１）被告應連帶給付原告八十八萬一千七百元，及自起訴狀繕本送達翌日起（即九十五年十月六日），至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（２）願供擔保，請准予假執行。
二、被告甲○○則以：之前業已給付部分工程款七十萬元，但沒有開立收據。就本件伊是合夥人不爭執，另被告乙○○是股東，已經投資六十五萬元，其中四十二萬元是租金給付，另七萬元是伊向他要的仲介費，所以他實際拿出來的現金是三十萬元；其他另有股東 王寶圖 （被告甲○○之弟）出資十萬元，伊阿姨（姓名不知）、 林志榮 及另一不知名股東各出資三十萬元，另一股東是伊姨父 高景明 本來要出資一百五十萬元，但只拿出六十五萬元，其他並沒有拿出來，這些股東是要做餐飲生意的。再原告並未將１1/2"角管欄杆裝上，且原告提出之估價單伊並未看過，上面的簽名也非伊所簽，並請求駁回原告之訴。
三、被告乙○○則以：被告甲○○在餐廳未全部完成前，且未為餐飲之營業登記前，已避不見面，為原告起訴狀所自認，究為何種營業不明，無合夥事實存在。又被告甲○○究是辦合夥登記或公司登記，原告應負舉證責任，為此原告之訴無理由。並聲請（１）駁回原告之訴。（２）如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：
（一）原告與被告甲○○在九十三年六月間簽訂露天餐廳建造工程，興建地點為被告乙○○所有坐落彰化縣彰化市○○段○○○○○號土地，並已完工。
（二）上開完成興建之建築物現為被告乙○○使用中。
（三）被告之合夥目前已無財產。
五、兩造爭執事項：
（一）被告乙○○是否為欲經營餐廳之合夥人
（二）興建上開建築物之總價金為何？
六、原告與被告甲○○在九十三年六月間簽訂露天餐廳建造工程，興建地點為被告乙○○所有坐落彰化縣彰化市○○段○○○○○號土地，並已完工。上開完成興建之建築物現為被告乙○○使用中，此為兩造所不爭執，並據原告提出估價單、被告乙○○寄給原告之妻之彰化市○○路郵局第四五四號存證信函為證，堪信為真實。
七、被告乙○○雖否認其為合夥人，然其寄給原告之妻之存證信函已明確記載其投資系爭咖啡廳三十萬元，並經被告甲○○於本院陳稱：被告乙○○為股東，出資六十五萬元，三十五萬元是以租金抵付，另三十萬元以現金出資等語。另被告乙○○於本院亦陳稱：上開建物伊已出租給他人，並經法院公證，而且另有他人前來請款，如泥水工及製作窗戶的工人之工錢，伊也都支付了幾十萬元等語。是其如非合夥人，在合夥事務尚未清理完畢，何以其能將系爭建物出租予他人使用，並願意支付泥水工及製作窗戶的工人之工資幾十萬元，堪認被告乙○○係上開經營咖啡餐飲之合夥人。且被告乙○○自行支付上開泥水工、窗戶工之工資幾十萬元，亦足以證明被告之合夥事業已無合夥財產。又被告乙○○抗辯本件被告究係合夥登記或公司登記，原告應予舉證，然原告已提出被告乙○○所寄發之存證信函為證，已足以證明本件被告為合夥關係，被告抗辯本件尚未完成登記，究係為合夥登記，或公司登記，應由被告乙○○舉證，被告乙○○抗辯應由原告舉證，容有誤會，併予敘明。
八、本件工程款業經原告提出估價單在卷可按，其總金額為一百四十八萬一千七百元，然原告於本院陳稱：被告甲○○提出之估價單是快完工時，提出請伊核算之要求，才暫時簽發，實際上的價錢不是這樣，是伊提出來的才是真實，且被告甲○○要求拿回扣，才會計算成這樣，伊預計給被告甲○○的回扣是十萬元等語。由二紙估價單觀之，被告甲○○提出之估價單並無兩造簽章，而原告提出之估價單業經兩造簽單，且原告亦陳稱其所提出之估價單之金額是包含要給被告甲○○之回扣十萬元。再被告甲○○雖否認原告提出之估價單上之簽名非其所簽，然對估價單上之項目並不爭執，僅就其中１1/2"角管欄杆並裝上未有所爭執，且原告對此部分亦陳稱並未裝上，堪認原告提出之估價單之金額為真正。又該估價單之金額為一百四十八萬一千七百元，應予扣除原告要給予被告甲○○之回扣十萬元，及１1/2"角管欄杆之費用十三萬元（該角管欄杆並未裝上，自不得請求工程款）始為真正之工程款。另被告甲○○主張已給付七十萬元，然為原告所否認，僅承認給付六十萬元，且被告甲○○亦無法提出已給付之證明文件，是本件僅能認定被告甲○○已給付原告六十萬元，附此敘明。
九、從而，原告依據民法第六百八十一條之法律關係請求被告連帶給付之貨款為六十五萬一千七百元【計算式：0000000-000000（已兌現之金額）-000000（欲給付被告甲○○之回扣）-000000（１1/2"角管欄杆之費用）＝651700】及自起訴狀繕本送達被告之翌日（即九十五年十月六日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並無不合，應予准許。至逾上開請求部分，則為無理由，應予駁回。
十、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，於原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
十一、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，無一一審究必要，並此敘明。
十二、本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項、第三項，判決如主文。
中華民國95年12月15日
民事第二庭法官陳秋錦以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國95年11月29日
書記官蘇美苓