裁判字號：臺灣高雄地方法院94年仲訴字第4號民事判決
裁判日期：民國96年05月30日
裁判案由：撤銷仲裁判斷
臺灣高雄地方法院民事判決94年度仲訴字第4號原告興松有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 潘正芬 律師被告臺南市政府法定代理人乙○○訴訟代理人 林國明 律師上列當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，本院於民國96年5月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：訴外人泉安營造事業有限公司（下稱泉安公司）於民國82年4月27日承攬被告發包之「臺南市○○路○○街」工程（下稱系爭工程）後，訴外人萬裕營造工程股份有限公司（下稱萬裕公司）於86年3月12日向泉安公司概括承受系爭工程契約，再於同年12月12日轉由原告概括承受，惟因被告於87年2月25日以原告未合法受讓系爭工程契約為由，拒絕原告施作系爭工程，原告遂於同年月27日退出工地，並將系爭工程契約轉讓萬裕公司。因原告退出工地時，現場遺留機具設備及材料，遭被告拒絕返還，兩造乃就上開機具設備、材料之返還及其損害賠償等事項發生爭議（下稱系爭機具等爭議），原告遂於93年間向中華民國仲裁協會聲請仲裁，由訴外人 吳光陸 擔任主任仲裁人、 黃正彥 及 林崑城 擔任仲裁人，組成仲裁庭，嗣於94年9月6日詢問終結，同年月14日通知主文為「聲請駁回」。惟原告事後發現吳光陸與被告之仲裁代理人林國明律師關係密切，且黃正彥長期擔任被告之訴訟代理人，竟未告知原告，又吳光陸於仲裁程序中有拒絕詢問原告聲請之證人、拒收書證、未就原告之主張行調查程序及違法核定仲裁費用等偏頗情形，原告遂於同年10月12日聲請吳光陸及黃正彥迴避，經林崑城於同年月21日上午作成吳光陸及黃正彥應即迴避之決定，惟吳光陸及黃正彥竟於同日下午另行作成駁回聲請迴避之決定及93年度仲聲愛字第73號仲裁判斷書（下稱系爭仲裁判斷），其理由同時認定兩造間無仲裁協議存在及原告之請求無理由。因系爭仲裁判斷認定兩造間無仲裁協議存在後，併就實體認定原告之請求無理由，顯然與仲裁協議之標的無關，逾越仲裁協議之範圍，且就仲裁協議存在與否之判斷有誤；又系爭仲裁庭於詢問終結前未使原告完全陳述；吳光陸及黃正彥違反告知義務而顯有偏頗情事，且被聲請迴避後仍參與仲裁，其仲裁庭之組成及仲裁程序違法等語，爰依仲裁法第40條第1項第1款至第5款之規定，求為判決：系爭仲裁判斷應予撤銷。
二、被告則以：吳光陸並未違反告知義務，且吳光陸及黃正彥均無顯有偏頗之情事。又系爭仲裁判斷於94年9月14日通知主文，則原告遲至同年10月12日始聲請迴避，顯已逾14日之法定期間，且原告向本院聲請吳光陸及黃正彥迴避，業經本院裁定駁回，自不得再以其等被聲請迴避而仍參與仲裁為由，訴請撤銷系爭仲裁判斷。另仲裁事件之判斷有其特殊性而與民事訴訟不同，故系爭仲裁判斷併就程序事項及實體爭執駁回原告之聲請，並無違誤。況且原告於提付仲裁時主張兩造間有仲裁協議存在，業經被告應訴，則依仲裁法第29條第1項之規定，原告不得再主張無仲裁協議存在，自不得依仲裁法第40條第1項第2款之規定訴請撤銷仲裁判斷。至所謂仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述，係指完全未使當事人陳述而言，則原告之訴訟代理人既已於仲裁詢問程序中陳述意見，系爭仲裁庭自無未使原告陳述之情事等語置辯。求為判決：如主文所示。
三、兩造不爭執之事實：㈠泉安公司於82年4月27日承攬被告發包之系爭工程後，萬裕公司於86年3月12日向泉安公司概括承受系爭工程契約。
㈡原告於93年間就其與被告間之系爭機具等爭議，向仲裁協會
聲請仲裁，由吳光陸擔任主任仲裁人、黃正彥及林崑城擔任仲裁人，組成仲裁庭，嗣於94年9月6日詢問終結，同年月14日通知主文為「聲請駁回」。
㈢原告於94年10月12日聲請吳光陸及黃正彥迴避，經林崑城於
同年月21日上午作成吳光陸及黃正彥應即迴避之決定，惟吳光陸及黃正彥另於同日下午作成駁回聲請迴避之決定及系爭仲裁判斷書，其理由以兩造間就系爭機具等爭議並無仲裁協議存在而駁回聲請，且一併論述縱使兩造間有仲裁協議存在，原告之請求仍無理由。
㈣原告於94年11月7日以吳光陸與林國明律師同在中華民國律
師公會全國聯合會委員會任職，於指揮仲裁程序時，有諸多未獨立公正執行職務之情事，且黃正彥長期擔任被告所涉案件之訴訟代理人為由，向本院聲請吳光陸及黃正彥迴避，經本院於95年7月31日以95年度仲聲字第1號裁定駁回，原告不服而聲請撤銷或變更上開裁定後，再經本院於96年4月14日裁定駁回。
㈤吳光陸與林國明律師同在中華民國律師公會全國聯合會委員
會擔任第六屆委員職務，且吳光陸未於系爭仲裁程序中告知原告。
㈥黃正彥自85年間起即多次擔任被告所涉案件之訴訟代理人，惟未於系爭仲裁程序中告知原告。
四、本件經兩造協議簡化爭點為：㈠系爭仲裁判斷是否與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍？㈡系爭仲裁判斷認定原告之請求無理由，得否類推適用仲裁法第40條第1項第2款之規定？㈢系爭仲裁判斷程序有無於詢問終結前未使原告陳述之情形？㈣系爭仲裁判斷認兩造間就系爭機具等爭議無仲裁協議存在，是否係仲裁程序違反仲裁協議，足以影響判斷之結果？㈤吳光陸及黃正彥是否違反仲裁法第15條第2項之告知義務而顯有偏頗，足以影響判斷之結果？㈥吳光陸及黃正彥參與系爭仲裁判斷是否違反仲裁法第40條第1項第4款、第5款後段及第3項之規定？
五、系爭仲裁判斷是否與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍？㈠按仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之
範圍者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第40條第1項第1款及第38條第1款前段定有明文。此處所謂「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關」者，係指仲裁庭就未聲請仲裁之事項作成判斷；所謂「逾越仲裁協議之範圍者」，則係指仲裁庭就約定仲裁事項以外之爭議作成判斷而言。蓋仲裁制度係基於私法自治及契約自由原則而設之私法紛爭自主解決制度，當事人得自由決定以仲裁制度解決紛爭之範圍，故仲裁庭作成仲裁判斷之基礎，自應以當事人之授權範圍即仲裁協議之範圍為限，如仲裁判斷之內容與仲裁協議標的之爭議無關，或已逾越仲裁協議之範圍者，即非有效之仲裁判斷。是以，如仲裁庭並無就仲裁協議標的之爭議無關或逾越仲裁協議範圍之事項作成判斷之情事，即與前揭法定要件不符，當事人自不得執此為訴請撤銷仲裁判斷之事由。
㈡經查，系爭仲裁判斷認萬裕公司與被告間有就履行系爭工程
契約所生之爭議以仲裁方式解決之協議，且原告已概括承受萬裕公司之權利義務，自應一併承受該仲裁協議，惟該仲裁協議係限於履行契約所生之爭執，而原告則係本於所有物或占有物返還請求權請求被告返還系爭機具等，即非因履行契約所生之爭議，故原告聲請仲裁之事項並非仲裁協議之範圍，自應駁回其聲請；又縱認兩造間就系爭機具等爭議有仲裁協議存在，惟因原告留在工地之系爭機具等係萬裕公司所留用，並非被告所占用或拒絕返還，則原告即無權請求被告返還系爭機具等，故原告之請求無理由等情，有系爭仲裁判斷書1份在卷可稽（見本院卷㈠第108至112頁）。據此以觀，系爭仲裁判斷係就兩造間有無仲裁協議之程序事項而為判斷，並附帶說明原告之請求無理由，因有無仲裁協議存在，為系爭仲裁判斷得否作成之前提要件，乃無關乎是否為「未聲請仲裁之事項」。又原告聲請仲裁之事項本即在請求返還系爭機具等，亦為原告所自承（見本院卷㈡第192頁），則系爭仲裁判斷對原告之聲請有無理由予以認定，亦無就「未聲請仲裁事項作成判斷」之情事。則揆諸前揭說明，自與仲裁法第40條第1項第1款及第38條第1款前段之規定要件不符。
㈢至原告主張系爭仲裁判斷就兩造間返還系爭機具等爭議有無
仲裁協議之判斷有誤，應得類推適用本款規定等語。惟所謂類推適用，係指就法律疏未規定之事項比附援引與其性質相類似之規定而言，故如屬性質不同之事項，即無任意類推適用其他規定之餘地。查仲裁法第38條第1款前段係以仲裁庭就當事人間無仲裁協議之事項作成仲裁判斷為規範對象，業如前述，足徵該款規定性質上與仲裁庭就兩造間有無仲裁協議存在之判斷是否錯誤，明顯不符，自無從類推適用。
㈣原告另主張系爭仲裁判斷既已認定兩造間就系爭機具等爭議
無仲裁協議存在，自應由程序上駁回聲請，不得另行實體認定原告聲請仲裁判斷無理由，故此部分應有本款規定之適用等語。惟系爭仲裁判斷雖於理由中併予說明原告之請求無理由，然觀諸其特別敘明：「關於聲請人返還機具設備部分，如前所述，無仲裁協議，本毋庸判斷，惟因聲請人主張有仲裁協議，本仲裁庭為求周延，以退一步言，如認有仲裁協議，相對人有無拒絕返還機具設備與相對人有無拒絕返還材料，一併論述」等語（見本院卷㈠第111頁），足徵系爭仲裁判斷係以附帶說明之方式，論述縱使兩造間就返還機具等爭議有仲裁協議存在，原告之請求仍屬無理由。因此等附帶說明，性質上僅屬仲裁庭以假設性之命題向當事人揭示心證而已，並無任何法律上之效力，亦即此一判斷結果並不發生實體上之拘束力，則揆諸前揭說明，自無仲裁法第38條第1款前段之適用餘地。是以，原告此部分之主張，自屬無據。
六、系爭仲裁判斷認定原告之請求無理由，得否類推適用仲裁法第40條第1項第2款之規定？㈠按仲裁協議不成立、無效，或於仲裁庭詢問終結時尚未生效
或已失效者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第40條第1項第2款定有明文。核其立法目的，係因仲裁制度乃基於當事人合意之授權而自主解決紛爭，故如當事人約定將爭議提付仲裁之仲裁協議不成立、無效或於仲裁庭詢問終結時尚未生效或已失效時，仲裁庭即無權作成仲裁判斷，否則即應構成撤銷仲裁判斷之事由。是以，本款規定須以當事人間無仲裁協議存在，而仲裁庭仍就實體事項作成仲裁判斷為要件，故如仲裁庭以無仲裁協議存在為由而駁回提付仲裁之聲請，並未就實體事項作成仲裁判斷，即非本款之規範範疇。
㈡經查，系爭仲裁判斷係以兩造間就返還系爭機具等爭議無仲
裁協議存在為由，程序駁回原告提付仲裁之聲請，並以附帶說明之方式論述原告之請求無理由，因該部分之論述並無實體上之拘束力，業如前述，亦即系爭仲裁庭並未就實體事項作成仲裁判斷，則揆諸前揭說明，即與本款規定之要件不符，原告據此訴請撤銷系爭仲裁判斷，自非可採。
㈢原告固主張兩造間就返還系爭機具等爭議有仲裁協議存在，
則系爭仲裁判斷誤認為不存在，應得類推適用本款規定等語。惟本款係規定仲裁庭於無仲裁協議存在而作成仲裁判斷之情形，顯與有仲裁協議存在而誤認為不存在之情形有間。又無仲裁協議存在而仍作成仲裁判斷之情形，係因其仲裁判斷與法院之確定判決有同一效力，故有藉由提起撤銷仲裁判斷訴訟以資救濟之必要；反之，如仲裁庭誤認為無仲裁協議存在而駁回提付仲裁之聲請時，因該仲裁判斷並無實體上之確定力，即無依本款規定除去該仲裁判斷之迫切必要，自與本款之立法意旨不符，則原告主張得類推適用本款規定等語，不足採取。
七、系爭仲裁判斷程序有無於詢問終結前未使原告陳述之情形？㈠按仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述者，當事人得對於他
方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第40條第1項第3款前段定有明文。此處所謂「仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述」，係指仲裁庭就其形成仲裁判斷理由之事實及證據未使當事人陳述，解釋上應包括「未予當事人陳述之機會」及「未予當事人充分之陳述」而言。倘於仲裁程序進行中，仲裁庭之詢問極為密集，且仲裁期間甚長，當事人亦委任代理人以言詞陳述並書面表示意見者，即應可認為仲裁庭已予當事人充分陳述之機會。
㈡經查，兩造於系爭仲裁程序中均選任律師為代理人，於94年
3月21日進行第1次詢問會，同年9月6日進行第6次即最後1次詢問會等情，為原告所不爭執，復有上開詢問會筆錄各1份在卷可稽（見本院卷㈠第114、144頁），據此足認兩造均係選任具有法律專業知識之律師擔任系爭仲裁事件之代理人，負責參與系爭仲裁程序之審理、進行，且系爭仲裁庭自94年3月21日起至同年9月6日止，平均每月召開1次詢問會，由兩造律師以言詞及書面表示事實上及法律上之意見，足徵系爭仲裁庭召開詢問會之時間極為密集，並達6個月之法定仲裁期間，則兩造律師自有充分之時間及機會表示意見。復參以原告之委任律師於系爭仲裁程序最後1次詢問會時，前後發言次數多達12次，且係經主任仲裁人吳光陸表示：「如果沒有要補充的，那我們今天就到這邊就結束了，好不好？」等語後，始結束該次詢問會，此有詢問紀錄1份存卷可查（見本院卷㈠第144至149頁），益徵吳光陸於詢問終結前已經給與原告充分陳述意見之機會。況且原告並未舉證證明其於最後1次詢問會時，有何不可歸責於己之事由致無法提出前所未提之意見，則其空言主張吳光陸未給與最後陳述意見之機會等語，自非可採。
㈢原告另主張吳光陸拒絕詢問證人 廖文輝 及拒絕收受原告於最
後1次詢問會所提出之書狀證據9份等語。惟原告係於最後
1次詢問會自行攜同證人即系爭工地主任廖文輝到場，並請求吳光陸即時詢問廖文輝，用資證明原告有無施作系爭工程之部分項目，及萬裕公司發函有無作業上之錯誤等情，有該次詢問會紀錄1份在卷可憑（見本院卷㈠第148頁），足徵原告未經系爭仲裁庭許可即自行攜同廖文輝到場請求詢問，且其待證事實與系爭仲裁判斷認定兩造間就系爭機具等爭議有無仲裁協議存在，及被告有無占用或拒絕返還系爭機具等之爭執無關。又吳光陸於該次詢問會已當場駁回原告之聲請，並於系爭仲裁判斷理由中說明無傳訊證人廖文輝之必要，此分別有上開詢問會紀錄及系爭仲裁判斷書各1份可佐（見本院卷㈠第148、112頁反面），如此自難謂吳光陸不同意原告聲請傳喚證人廖文輝有何程序上之瑕疵可言。至原告主張吳光陸拒絕收受書證等語，並未舉證以實其說，已難遽採，況且原告自承該等書證僅係重新整理之資料等語（見本院卷㈡第123頁），則縱使吳光陸未收受上開書證一節屬實，亦難認其未使原告充分提出證據。是以，系爭仲裁庭並無就形成仲裁判斷理由之事實或證據未使原告陳述之情事，自不構成仲裁法第40條第1項第3款之撤銷仲裁判斷事由。
八、系爭仲裁判斷認兩造間就系爭機具等爭議無仲裁協議存在，是否係仲裁程序違反仲裁協議，足以影響判斷之結果？㈠按仲裁程序違反仲裁協議，足以影響判斷之結果者，當事人
得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第40條第1項第
4款及第3項定有明文。此處所謂仲裁程序違反仲裁協議，固以當事人間存在有效之仲裁協議為前提，惟當事人間是否存在有效之仲裁協議，及仲裁庭之仲裁程序是否違反該有效之仲裁協議等情，則為撤銷仲裁判斷之訴審理法院所應調查審酌之事項。是以，本件兩造間就系爭機具等爭議有無仲裁協議存在一節，本院有權自行調查、審酌並認定，不受系爭仲裁判斷理由或結論之拘束。次按仲裁協議，應以書面為之，仲裁法第1條第3項定有明文。據此足認當事人成立仲裁協議之法律行為係法定要式行為，如未以書面為之，即不合法生效，自無仲裁協議存在。
㈡經查，依泉安公司與被告於82年4月27日簽訂之工程合約及
萬裕公司於86年3月12日概括受讓系爭工程契約時所簽訂之履約協議書所載，並無任何仲裁協議一節，為兩造所不爭執，並經本院調取系爭仲裁判斷卷宗核閱屬實，足徵泉安公司、萬裕公司與被告間並未簽訂書面仲裁協議，則縱使原告主張其於86年12月12日已合法受讓系爭工程契約等情屬實，兩造間仍無以書面方式約定就系爭工程所生爭議應提付仲裁之合意，即無仲裁協議存在。
㈢原告固主張被告於86年12月5日召開之「本市○○路○○街
、地下停車場由萬裕公司接續泉安營造公司履行本工程爭議協調會」之會議紀錄載明：「依合約規定辦理，對合約規定若有爭議部分、聯合承攬廠商為爭取本身權益就提出來請相關單位研究，如果研究結果聯合承攬廠商認為不適合或有爭議，請依規定提出仲裁」；另兩造於87年2月25日召開之協調會議紀錄結論第3點記載：「本件工程合約包括土建、土木、水電等5家是否負連帶之債或可分之債或爭議大時交付仲裁」，足見兩造間有書面仲裁協議存在等語。惟查，上開會議之主席分別為 林忠雄 及 張藤林 ，並非被告之法定代理人，此有會議紀錄各1份在卷可稽（見本院卷㈡第225、227頁），則林忠雄與張藤林有無與原告簽訂仲裁協議之權限，自非無疑。況且會議紀錄性質上僅屬記載會議過程、與會人員及發言內容之書面紀錄而已，尚難認係與會人員為成立私法契約而為意思表示之書面合意。至前揭會議與會人員在會議紀錄出席欄下簽名，僅係表示出席人員姓名、職銜之意，不足恃為有就會議內容表示「要約」及「承諾」意思之依據。則原告據此主張兩造間有成立仲裁協議之書面合意等語，自非可採。
㈣至原告另以仲裁協會89年度仲聲孝字第89號、88年度商仲聲
愛字第61號仲裁判斷及臺灣省土木技師工會報告書為據，且系爭仲裁判斷理由亦認定兩造間就系爭工程之履行有仲裁協議存在等語，惟該等仲裁判斷及報告書之意見對本院並無法律上之效力，本院自不受其拘束。
㈤綜上，系爭仲裁判斷認兩造間就系爭工程之履行有仲裁協議
存在，惟就系爭機具等爭議無仲裁協議存在，因而駁回原告提付仲裁之聲請，其與本院認定兩造間就系爭工程之履行無仲裁協議存在一節，雖有未符，然應以無仲裁協議存在而駁回原告聲請之結論，則無二致，且不影響判斷結果。從而，原告主張兩造間有仲裁協議存在，系爭仲裁判斷誤認為不存在，核屬仲裁程序違反仲裁協議，足以影響判斷結果，應構成仲裁法第40條第1項第4款及第3項之撤銷仲裁判斷事由等語，不足採取。
九、吳光陸及黃正彥是否違反仲裁法第15條第2項之告知義務而顯有偏頗，足以影響判斷之結果？㈠按仲裁人有下列各款情形之一者，應即告知當事人︰有民
事訴訟法第32條所定法官應自行迴避之同一原因者。仲裁人與當事人間現有或曾有僱傭或代理關係者。仲裁人與當事人之代理人或重要證人間現有或曾有僱傭或代理關係者。有其他情形足使當事人認其有不能獨立、公正執行職務之虞者；仲裁人違反第15條第2項所定之告知義務而顯有偏頗，足以影響判斷之結果者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第15條第2項、第40條第1項第5款前段及第3項分別定有明文。是以，當事人依本款規定提起撤銷仲裁判斷之訴者，必須以仲裁人違反前揭告知義務，顯有偏頗，且足以影響判斷結果為要件，三者缺一不可。又所謂顯有偏頗，應係指仲裁人對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足認其執行職務明顯偏頗為原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或認仲裁人就其聲明之證據不為調查、鑑定或指揮程序欠當，則不得謂其顯有偏頗。
㈡經查，吳光陸與林國明律師同在中華民國律師公會全國聯合
會委員會擔任第六屆委員職務一節，為被告所不爭執（見本院卷㈡第91頁），固堪認定。惟此僅足以證明吳光陸與林國明曾在同一社團任職，尚不得據此推論吳光陸有不能獨立、公正執行系爭仲裁判斷職務之危險。原告固主張吳光陸與林國明曾在臺灣高等法院臺南分院共事，交情密切等語，惟為被告所否認，原告復未能舉證以實其說，況且縱然屬實，亦不得遽認吳光陸有不能獨立、公正執行職務之虞，則原告主張吳光陸違反仲裁法第15條第2項第4款之告知義務等語，不足採信。至原告另主張吳光陸洩漏系爭仲裁判斷之結果、拒絕原告詢問證人廖文輝、拒收書證、未就原告之主張行調查程序及違法核定仲裁費用，足認有偏頗情事等語，並提出民事上訴理由狀1份為證（見本院卷第60、61頁）。惟吳光陸既未違反仲裁法第15條第2項之告知義務，即與同法第40條第1項第5款前段之規定要件不符，自不構成撤銷仲裁判斷之事由。況查，系爭仲裁判斷係於94年9月14日通知主文為「聲請駁回」，同年10月21日作成判斷書，而前揭上訴理由狀則係於同年10月3日所提出，其內記載：系爭仲裁判斷業經仲裁協會於同年9月14日仲裁判斷結果為聲請駁回，足徵原告提起仲裁，因無仲裁協議，其請求為無理由予以駁回在案等語。因該上訴理由狀係於被告接獲主文通知後始提出，自難據此推論吳光陸提前洩漏主文。又林國明提出前揭上訴理由狀時，固尚未接獲系爭仲裁判斷書，惟其所謂「因無仲裁協議，其請求為無理由予以駁回在案」等語，究係出於主觀臆測或係經由他人所告知，及係由何人所告知等情，均乏任何證據可資佐證，則原告主張係吳光陸提前洩漏判斷理由等語，未能舉證以實其說，自難遽採。至吳光陸未調查原告提出之證人、證據及核定仲裁費用多寡等，均核屬其基於主任仲裁人職務所為之程序指揮，則揆諸前揭說明，縱然吳光陸指揮欠當，亦不足恃為其執行職務偏頗之認定依據。
㈢次查，黃正彥自85年間起即多次擔任被告所涉案件之訴訟代
理人，惟未於系爭仲裁程序中告知原告一節，為被告所不爭執（見本院卷㈡第112頁），固徵黃正彥違反仲裁法第15條第2項第2款之告知義務。惟仲裁法第40條第1項第5款前段及第3項係以仲裁人違反告知義務，顯有偏頗，且足以影響判斷結果為要件，業如前述，則黃正彥固然違反告知義務，然原告未能舉證證明黃正彥顯有偏頗而足以影響判斷結果，自不當然構成本款撤銷仲裁判斷之事由。雖原告主張系爭仲裁判斷不得作成實體認定而為之，且吳光陸及黃正彥被聲請迴避而仍參與駁回聲請迴避之決定，足認其等顯有偏頗等語，惟系爭仲裁判斷附帶說明原告實體上之請求無理由並未違法一節，業如前述，至吳光陸及黃正彥參與駁回聲請迴避之決定，尚合於仲裁法第17條第1項前段之規定，詳如後述，則原告此部分之主張，即非可採。
㈣綜上所述，吳光陸並未違反告知義務，且原告無法證明黃正
彥執行職務顯有偏頗，足以影響判斷結果，則揆諸前揭規定，原告主張系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1項第5款前段及第3項之事由，即屬無據。
十、吳光陸及黃正彥參與系爭仲裁判斷是否違反仲裁法第40條第
1項第4款、第5款後段及第3項之規定？㈠按仲裁庭之組成或仲裁程序，違反法律規定者；仲裁人被聲
請迴避而仍參與仲裁，足以影響判斷之結果者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，但迴避之聲請，經依本法駁回者，不在此限，仲裁法第40條第1項第4款、第5款後段及第3項分別有明文。
㈡次按當事人就仲裁程序未約定者，適用本法之規定；本法未
規定者，仲裁庭得準用民事訴訟法或依其認為適當之程序進行，仲裁法第19條定有明文。是以，仲裁事件原則上應先適用仲裁法之規定，如無規定時，僅係得準用民事訴訟法中性質相同之規定，或由仲裁庭依其認為適當之程序進行，並非均強制準用民事訴訟法之規定。又當事人請求仲裁人迴避者，應於知悉迴避原因後14日內，以書面敘明理由，向仲裁庭提出，仲裁庭應於10日內作成決定；當事人對於仲裁庭之決定不服者，得於14日內聲請法院裁定之，仲裁法第17條第1項前段及第3項亦有明文。據此以觀，當事人知有迴避原因時，應向「仲裁庭」提出迴避聲請，此處所謂之「仲裁庭」應係指「原仲裁庭」而言。蓋我國並無常設之仲裁庭存在，故如當事人聲請迴避時，尚須準用民事訴訟法之規定由另一仲裁庭作成決定，將導致當事人必須重啟選任仲裁人及主任仲裁人之程序，顯與前揭規定以書面敘明理由逕向仲裁庭提出迴避聲請之意旨不符，且客觀上亦無從於10日內組成新仲裁庭作成決定。復參以同法第17條第6項規定：「當事人請求獨任仲裁人迴避者，應向法院為之」，顯與前揭應向仲裁庭提出迴避聲請之規定不同，亦徵前述仲裁庭自係指原仲裁庭而言，僅有於獨任仲裁人受聲請迴避時，因無其他仲裁人可就該迴避聲請作成決定，始特別規定須向法院為之。
㈢再者，仲裁法第17條第1項及第3項規定，係參考聯合國模
範法第13條第2項、第3項之規定而設。聯合國模範法第13條第2項規定：「如當事人未約定此項程序，聲請仲裁人迴避之當事人，應於知悉仲裁庭組成或得知第12條第2項所定事由後15日內以書面載明聲請理由，向仲裁庭提出聲請。除被聲請迴避之仲裁人自動迴避，或他造當事人同意其迴避之聲請外，仲裁庭應就請求仲裁人迴避之聲請予以裁定」，當初參考聯合國模範法第13條第2項而修正商務仲裁條例第11條第1項規定時，仲裁協會之修法委員曾討論「被聲請迴避之仲裁人是否如民事訴訟法第35條之規定，不得參與評議」之問題，最後認為聯合國模範法第13條第2項規定「向仲裁庭提出聲請」，此乃國際間之通例，故仍規定「向仲裁庭提出」，足見立法者於修法時，已注意及此並進行討論，自非立法漏洞，益徵仲裁法第17條第1項之「仲裁庭」應係指「原仲裁庭」，亦即由原仲裁人所組成之仲裁庭而言，解釋上自應包括被聲請迴避之仲裁人在內。否則如認被聲請迴避者不得參與聲請迴避之決定，而其餘2名仲裁人對應否迴避之意見不一，或者當事人同時聲請全部仲裁人均迴避，此時因無其他仲裁庭可資審理，將導致無從作成迴避與否之決定而延宕仲裁程序之進行，且無其他管道可資救濟，自與仲裁制度追求迅速、經濟解決紛爭之目的不符。
㈣經查，原告於94年10月12日聲請吳光陸及黃正彥迴避，經吳
光陸及黃正彥於同年月21日決定駁回聲請迴避，並於同日作成系爭仲裁判斷書等情，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第90頁），固徵吳光陸及黃正彥被聲請迴避後，仍參與駁回聲請迴避之決定及製成系爭仲裁判斷書。惟吳光陸及黃正彥依法得參與迴避與否之決定一節，業如前述，則其等以仲裁庭之名義決定駁回聲請，即屬於法有據。又林崑城雖拒絕在上開決定書上簽名，然合議仲裁庭之判斷，以過半數意見定之，仲裁法第32條第2項定有明文，則吳光陸及黃正彥決定駁回之意見既已過半數，且該決定書係以全體仲裁人之名義為之，並記載「仲裁人林崑城（拒簽）」等語（見本院卷㈠第80頁），自屬合法有效。是以，原告主張系爭仲裁庭之組成及仲裁程序違反法律規定等語，不足採取。至原告另主張林崑城已先作成吳光陸及黃正彥應即迴避之決定，則吳光陸及黃正彥自不得再作成駁回聲請之決定等語，惟仲裁人迴避與否之決定應以原仲裁庭之名義為之，業如前述，而林崑城係以個人名義作成迴避決定，且該決定書未蓋用仲裁協會章，此有該決定書1份附卷足參（見本院卷㈠第68至79頁），足徵該決定之組織不合法，且不具備決定書之形式外觀，自非合法有效，故原告此部分之主張，並非可採。
㈤次查，系爭仲裁庭決定駁回聲請迴避後，於同日作成判斷書
一節，業如前述，因當時原告尚得依仲裁法第17條第3項之規定向法院聲請裁定迴避，亦即迴避程序尚未終結，固徵吳光陸及黃正彥被聲請迴避後仍參與作成判斷書。惟按仲裁庭應於接獲被選為仲裁人之通知日起6個月內作成判斷書，必要時得延長3個月，為仲裁法第21條第1項所明定，亦即系爭仲裁庭至遲應於9個月內作成判斷書，則依此規定，系爭仲裁庭於94年9月14日通知主文時已將屆滿9個月，顯然無法俟迴避程序終結後始作成判斷書。又系爭仲裁庭既已於94年9月14日通知主文，則原告於同年10月12日聲請迴避時，系爭仲裁程序僅剩判斷書尚未完成，而判斷書之理由係依仲裁庭評議結論而來，則其判斷理由自應與仲裁主文相符，如此足認吳光陸及黃正彥經聲請迴避後仍參與作成判斷書，係遵守法定期限之必然結果，且不致影響系爭仲裁判斷之結論，則揆諸前揭規定，自與仲裁法第40條第1項第5款後段及第3項之要件不符。況且，原告向本院聲請迴避後，業經本院於95年7月31日以95年度仲聲字第1號裁定駁回，原告不服而聲請撤銷或變更上開裁定後，再經本院於96年4月14日裁定駁回等情，有該等裁定各1份在卷可稽（見本院卷㈡第11至13、185至187頁），因原告聲請迴避業經本院依仲裁法規定駁回確定，則依同法第40條第1項第5款但書之規定，吳光陸及黃正彥被聲請迴避仍參與仲裁程序，即不構成撤銷仲裁判斷之事由。
㈥至原告主張本院96年4月14日裁定係以原告聲請迴避不合法
為由而駁回，並非認定吳光陸及黃正彥無迴避原因而駁回，自與仲裁法第40條第1項第5款但書之規定意旨不符，且吳光陸及黃正彥被聲請迴避仍參與仲裁，另構成仲裁庭之組成或仲裁程序違反法律規定之事由等語。惟仲裁法第40條第1項第5款但書規定：「但迴避之聲請，經依本法駁回者，不在此限」，足徵該款係規定舉凡迴避之聲請業經依仲裁法之規定駁回者，均不構成撤銷仲裁判斷之事由，自應包括依仲裁法之規定以不合法或無理由而駁回之情形，則原告上開主張，自屬無據。又同法第40條第1項第5款後段之規定係同項第4款之特別規定，亦即仲裁人被聲請迴避而仍參與仲裁者，因其迴避之聲請業經駁回而不構成撤銷仲裁判斷事由時，亦不得再以仲裁庭之組成或仲裁程序違反法律規定為由而提起撤銷仲裁判斷之訴，否則同項第5款但書之規定將形同具文。是以，原告主張吳光陸及黃正彥被聲請迴避仍參與仲裁程序，應構成同項第4款之撤銷仲裁判斷事由等語，亦屬無據。
、綜上所述，系爭仲裁判斷並無與仲裁協議標的之爭議無關、逾越仲裁協議之範圍或仲裁協議不成立、無效之情事；系爭仲裁庭並無於詢問終結前未使原告陳述、仲裁庭之組成或仲裁程序違反仲裁協議或法律規定之情形；原告無法證明吳光陸及黃正彥違反告知義務，顯有偏頗，而足以影響判斷結果；又吳光陸及黃正彥雖被聲請迴避仍參與仲裁，惟不足以影響判斷之結果，且原告聲請迴避業經本院依仲裁法之規定裁定駁回確定。從而，原告依仲裁法第40條第1款至第5款之規定，訴請撤銷系爭仲裁判斷，為無理由，應予駁回。
、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國96年5月30日
民事第六庭審判長法官謝靜雯
法官高增泓法官鄭詠仁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國96年5月30日
書記官王雪招