裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上易字第1341號刑事判決
裁判日期：民國96年08月28日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上易字第1341號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人張崇哲律師
張仕融律師上列上訴人因賭博案件，不服臺灣彰化地方法院96年度易字第656號中華民國96年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第2653號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之如附表所示之物，均沒收。
事實
一、乙○○意圖營利，基於供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博之單一包括犯意，自民國96年2月間某日起至96年3月13日下午6時許止；另 賴文政 （另由檢察官偵查）基於與乙○○共同犯意聯絡，自96年3月8日起，以按次計酬方式，每次薪資新臺幣（下同）1,000元，受僱於 陳香蘭 ，負責登記賭客簽賭單據之事務，由乙○○提供其位於彰化縣○○鄉○○○路○○○號3樓居處，充作公眾得出入之賭博場所，經營俗稱「六合彩賭博簽賭站」，並以電話、傳真機等電信設備供不特定人簽賭六合彩之賭博，推由乙○○與各簽賭者對賭而聚眾經營賭博，簽賭方式係以「香港六合彩」之開獎號碼為依據，有「2星」、「3星」、「4星」、「特別號」、「臺號（起訴書漏載）」、「特別碰（起訴書漏載）」，約定賭客每簽1支「2星」、「3星」、「4星」、「特別號」分別為每注74元、63元、56元、76元；另「臺號」及「特別碰」之賭金則為每注67元。若簽中「2星」、「3星」、「4星」、「特別號」，則賭客分別可得5,700元、57,000元、750,000元、3,600元之彩金；另若簽中「臺號」、「特別碰」則賭客可得1,000元、23,000元之彩金。未簽中者，所繳之賭資即全歸乙○○所有。嗣經警方於96年3月13日下午6時許，持法院核發之搜索票，至其上址住處搜索而查獲，並當場扣得乙○○所有供經營上開六合彩簽賭所用之如【附表】所示之物。
二、案經彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。是證人即查獲警員 黃明良 、 倪宗英 分別於檢察官偵查中具結所為陳述（參見臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第2653號偵查卷宗第18頁至第19頁、第28頁至第29頁），被告均未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，前揭證人於偵查中之證言，自均具有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，證人 賴憲治 於警詢中所為之陳述（參見彰化縣警察局溪湖分局溪警分偵字第0960003908號警卷第7頁至第8頁），雖係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟經檢察官、被告及其選任辯護人均同意作為證據，又本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
二、訊據被告對上揭犯罪事實，於偵訊、原審及本院審理中均坦承不諱，核與證人即查獲警員黃明良、倪宗英分別於檢察官偵查中具結所為之證述；證人賴憲治於警詢中之陳述（參見同上偵查卷宗第18頁至第19頁、第28頁至第29頁；同上警卷第7頁至第8頁）明確，並有查獲現場圖1張、現場及扣案物照片6紙、簽賭單29張（參見同上警卷第24頁至第27頁、第31頁至第62頁）附卷可參，核屬相符，且有扣案如【附表】所示之物足資佐證，且如【附表】所示之物，係被告所有分別供上開經營六合彩簽賭所用之物等情，業據被告陳述明確。是被告之上揭自白堪認與前揭事證相符。本案事證明確，被告之前開犯行，足堪認定，應依法論科。
三、按刑法第268條規定之「供給賭博場所」，係指提供特定處所供人從事賭博行為而言；所稱「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，例如職棒簽賭及六合彩組頭等以電話、傳真之方式供人簽賭之行為，亦屬之。查本案被告係基於營利之意圖，由被告提供其前開居處供不特定多數人以電話下注之方式，為六合彩簽賭之行為等情，已如前述，是上開處所雖係被告之居處，然因不特定賭客可以電話下注為六合彩簽賭，是上開處所實際上已成為公眾得出入之場所，且被告基於營利之意圖，提供上揭場所供不特定之人以電話聯絡方式簽賭，自均與刑法第266條第1項前段於公眾得出入之場所賭博罪、刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪、刑法第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪之構成要件該當。
四、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決要旨參照）。經營俗稱「臺灣大樂透」、「六合彩」、職棒簽賭或地下期指簽賭之賭博，於每日或每週均有「臺灣大樂透」、「香港六合彩」開獎、職業棒球比賽或期貨交易之賭博決定輸贏，本質上乃具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，為包括一罪，應僅成立一罪。依上揭說明，被告所為之行為，各係基於單一之賭博、意圖營利提供賭博場所、意圖營利聚眾賭博之犯意，而反覆所為者，均係為實質上一罪；另被告於各當期六合彩開獎前多次接受簽賭之行為，均係當次意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博財物犯行之接續行為，先予說明。
五、核被告所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪、刑法第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪及刑法第26
6條第1項前段之於公眾得出入之場所賭博罪。被告於犯罪事實欄部分即自自96年3月8日起至同年月13日止所示之上揭犯行，被告與賴文政間互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告基於一個意圖營利之犯意，同時提供賭博場所與聚集多數人賭博，係基於一賭博營利之犯意，達成其同一犯罪所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，是其所各犯上開3罪，應依刑法第55條之規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。又中華民國96年罪犯減刑條例已於00年0月00日生效施行，被告上開犯罪之時間，在中華民國96年4月24日以前，所犯合於減刑規定，應依該條例減刑。原審對於被告論罪科刑，固非無見，但⑴原審未及依中華民國96年罪犯減刑條例予以減刑，尚有未洽；⑵被告遭查獲其所有供經營上開六合彩簽賭所用之物，計有傳真機10臺、電腦主機2臺、電子計算機9臺、錄音機2臺、電腦銀幕2臺、電話機3臺，並裝設監視器鏡頭2組，以避人耳目，又須僱用賴文政登記簽賭單據，可見被告所經營之上開簽賭規模龐大，原審僅量處有期徒刑5月，尚嫌過輕。公訴人以原審量刑過輕為由上訴，為有理由，且原審判決既有上開未及適用法律之處，本院自應將原判決撤銷改判。爰審酌被告不思依循正軌賺取金錢，反因一時貪欲，單獨或共同經營六合彩賭博，經營規模龐大，助長社會僥倖心理，對社會風氣有不良影響，及其犯後坦承犯行之態度，且尚無其他刑案紀錄、平日素行尚稱良好，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，及依中華民國96年罪犯減刑條例予以減刑，及減刑後諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
六、至扣案如【附表】所示之物，均為被告所有供犯罪所用之物，業據其供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年8月28日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官趙春碧法官余仕明上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林玉惠中華民國96年8月29日【附表】：
一、六合彩簽賭單共計貳拾玖張。
二、傳真機共計壹拾臺。
三、電腦主機共計貳臺。
四、電子計算機共計玖臺。
五、錄音機貳臺。
六、電腦銀幕貳臺。
七、監視器鏡頭貳組。
八、電話機叁臺。