裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第3789號刑事判決
裁判日期：民國96年05月30日
裁判案由：遺棄等
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第3789號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（住現於台灣高雄第二監獄執行中）丁○○
（現羈押於台灣高雄看守所）前一人選任辯護人 何曜男 律師被告庚○○
（現羈押於台灣高雄看守所）指定辯護人 歐陽志宏 律師被告辛○○
（現於台灣高雄監獄執行中）選任辯護人 陳豐裕 律師上列被告因遺棄等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第2089
5號）及追加起訴（96年度偵字第33291號），本院合併審判，判決如下：
主文乙○○共同犯毀損罪，累犯，處有期徒刑伍月。如易科罰金，以銀元叁佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。被訴傷害部分無罪。
丁○○、庚○○共同犯毀損罪，各處有期徒刑肆月。又共同犯違背法令遺棄致人於死罪，各處有期徒刑捌年貳月，各應執行有期徒刑捌年伍月。被訴傷害部份均無罪。
辛○○共同犯毀損罪，累犯，處有期徒刑肆月。又犯共同違背法令遺棄致人於死罪，處有期徒刑捌年。應執行有期徒刑捌年叁月。被訴傷害部分無罪。
事實
一、乙○○前因違反毒品危害防制條例、贓物等案件，經台灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）89年度上易字第1911號、本院89年度易字第4697號判決判處有期徒刑8月、5月，嗣經本院91年度聲字第339號裁定定應執行刑有期徒刑1年；又因違反毒品危害防制條例、竊盜等案件，經本院90年度訴字第1822號、91年度鳳簡字第711號判決判處有期徒刑1年、9月、6月，嗣經本院92年度聲字第1873號裁定定應執行刑有期徒刑2年，經合併執行上開2執行刑，於民國93年
5月7日假釋出監，於同年11月25日保護管束期滿執行完畢。辛○○前因肅清煙毒條例案件，經本院82年度易字第6164號、高雄高分院83年度上訴字第1097號分別判處有期徒刑3月、3年2月確定，嗣經高雄高分院83年度上訴字第1097號裁定定應執行刑有期徒刑3年4月；又另因肅清煙毒條例案件，經高雄高分院86年度上易字第2557號、本院86年度訴字第3270號判決分別判處有期徒刑6月、3年2月，嗣經本院87年度訴字第1053號裁定定應執行刑有期徒刑3年6月確定。經合併執行上開2執行刑，於90年3月13日假釋出監，於92年6月24日保護管束期滿執行完畢。
二、緣乙○○因其父親丙○○與 陸振和 就高雄縣燕巢鄉深水村湖內巷「一流釣魚池」之續租問題發生糾紛，對陸振和頗為不滿，竟於95年1月2日下午2時許，撥打電話聯絡綽號「同仔」之丁○○，基於共同毀損之犯意聯絡，謀議由丁○○趁陸振和於「一流釣魚池」釣魚時，砸毀陸振和之自用小貨車，以資教訓。丁○○遂於95年1月2日下午3時至4時間之某時，駕車搭載綽號「草蜢」之庚○○及綽號「同仔」之辛○○前往「一流釣魚池」，抵達後，經乙○○向丁○○指出陸振和於「一流釣魚池」之位置。丁○○乃將上情告知同行之庚○○及辛○○，庚○○、辛○○亦基於毀損之犯意聯絡，於同日下午4時30分至6時間之某時，由丁○○駕車搭載庚○○、辛○○至一流釣魚池對岸，抵達陸振和釣魚之位置附近後，庚○○下車持路旁拾得之木棒，猛敲陸振和所有車牌號碼00-0000號自用小貨車之擋風玻璃及左側後照鏡，致擋風玻璃、左側後照鏡均損壞，在池畔釣魚之陸振和見來勢洶洶，且漸漸逼近，一時驚慌，跳入池水冰冷、地質泥濘且水深最深達約2公尺之魚池內，辛○○聽聞落水聲，亦下車查看，隨後指揮丁○○迴車，迴車過程中丁○○亦看見陸振和已處於魚池中，詎丁○○、庚○○及辛○○均明知陸振和因渠等毀損其車輛之上開危險前行為，因而驚慌落水，對於當時客觀上已處於無自救能力之陸振和，均有施以生存上所必要之扶助或保護之義務，竟共同基於遺棄之犯意聯絡，未予施救，即由丁○○駕車搭載庚○○與辛○○駛離現場。陸振和終因天冷及不熟悉該處水域狀況而溺斃，嗣經民眾於同年月5日上午9時，在一流釣魚池中發現陸振和之屍體，報警處理而查悉上情。
二、案經陸振和之妻戊○○○訴由暨高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第15
9條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以證人於審判中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。而「具有可信之特別情況」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響；陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而為判斷。經查：本件證人即共同被告丁○○、庚○○、辛○○於警詢時就渠等前往釣魚池對岸後是否見到陸振和掉入池中、陸振和如何掉入池中等節，與本院審理時證述不符，被告丁○○、庚○○、辛○○雖均辯稱：警詢時警方曾以渠等相互間之供述誘導詢問等語。然對照被告辛○○於警詢所供述與被告丁○○、辛○○均不相符，且觀之被告丁○○、辛○○之警詢筆錄，均曾明確就庚○○對渠等之指述表示意見，並指出與事實不符之處，足見警詢過程中，渠等之陳述意識仍屬自由，又渠等於警詢過程並無受強暴脅迫之情形，故認有可信之特別情況，且被告丁○○、庚○○、辛○○於本院審理時均翻異前詞，故渠等於警詢之證述就共同被告相互間，仍屬證明犯罪所必要，應得採為證據。
㈡、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人戊○○○於警詢陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，被告乙○○不同意該證據之證據能力，亦查無例外得以之作為證據之情形，自不得作為證據。
㈢、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人即共同被告丁○○、庚○○、辛○○、於偵查中以證人身分具結後之陳述，被告及辯護人均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且未釋明上開供述有顯不可信之情況，依前述說明，證人即共同被告丁○○、庚○○、辛○○於偵查中之證言自具有證據能力。
㈣、按刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。本件證人 巫慧敏 於警詢所述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，被告及辯護人知有不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議。本院斟酌上開被告以外之人於警詢所述，過程並無受不當外力之影響，認適合作為本案之證據，依前揭規定，認該項證據應有證據能力。
㈤、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又依證人保護法保護之證人，以願在檢察官偵查中或法院審理中到場作證，陳述自己見聞之犯罪或流氓事證，並依法接受對質及詰問之人為限，亦經證人保護法第3條規定甚明。從而，刑事案件依法保護之秘密證人自須接受對質及詰問後，其所為證述始有證據能力。否則被告無法知悉秘密證人之身份，又未能當庭對質詰問，被告乃無從彈劾其證詞之真實性，則證人保護法第3條之規定將成為具文，且嚴重侵害被告之基本人權。查本件祕密證人甲固曾於警詢中為證述，且於檢察官偵訊時具結後證述，惟該次偵訊程序，檢察官並未傳訊被告到庭，給予被告對甲進行對質詰問之機會，且本院審理時，經傳訊甲到庭作證，亦未到庭，提出本項證據之公訴人亦未請求傳訊，是證人甲警詢及偵訊中之證述，無從經由對質及詰問，以比對其供述之真實性，揆諸前揭規定，應認甲之證述並無證據能力。
二、有罪部分：
㈠、訊據被告乙○○坦承因其父親與陸振和間之糾紛，找來丁○○毀損陸振和之自用小貨車以資教訓乙節；被告丁○○、庚○○雖坦承前往魚池邊，由庚○○下車毀損陸振和之自用小貨車乙節，惟均否認有何遺棄致死犯行；被告辛○○固供陳搭乘丁○○駕駛之自用小客車前往「一流釣魚池」，並於抵達魚池對岸後下車等節不諱，惟否認有何毀損及遺棄致死犯行，被告丁○○辯稱：伊駕車搭載庚○○、辛○○由「一流釣魚池」工寮處前往魚池對岸後，並未下車毀損陸振和的車，不知道陸振和如何落水云云；被告庚○○辯稱：下車砸陸振和的車輛時，並未看到陸振和在現場，砸車現場沒有其他人云云；被告辛○○辯稱：當時他在車上睡覺，直到丁○○要伊下車指揮迴車，伊才下車云云，惟查：
１、毀損部分：
⑴、被告乙○○因其父親丙○○與陸振和就高雄縣燕巢鄉深水村
湖內巷「一流釣魚池」續租問題之糾紛，對陸振和頗為不滿，遂於95年1月2日下午2時許，撥打電話聯絡綽號「同仔」之被告丁○○，基於共同毀損之犯意聯絡，謀議由被告丁○○趁陸振和於「一流釣魚池」釣魚時，砸毀陸振和之自用小貨車，以資教訓。被告丁○○遂於95年1月2日下午3時至4時間之某時，駕車搭載綽號「草蜢」之被告庚○○及綽號「同仔」之被告辛○○前往「一流釣魚池」，抵達後，經乙○○向丁○○指出陸振和於「一流釣魚池」之位置。丁○○乃將上情告知同行之庚○○及辛○○，庚○○、辛○○亦基於毀損之犯意聯絡，於同日下午4時30分至6時間之某時，由被告丁○○駕車搭載被告庚○○、辛○○至一流釣魚池對岸，抵達陸振和釣魚之位置附近後，被告庚○○下車持路旁拾得之木棒，猛敲陸振和所有車牌號碼00-0000號自用小貨車之擋風玻璃及左側後照鏡，致擋風玻璃、左側後照鏡均損壞之事實，業據被告乙○○於本院審理時坦承：因其父親與陸振和有糾紛，於是找來丁○○毀損陸振和的自用小貨車以資教訓等語（見本院卷2第81頁）；被告丁○○於警詢時自陳：乙○○叫伊等3人教訓陸振和，之後伊開車搭載庚○○、辛○○到陸振和旁邊，由庚○○、辛○○2人下車等語（見95年度偵字第20895號卷，下稱偵3卷，第22頁背面、第23頁），嗣於本院審理時供陳：伊與庚○○、辛○○一同前往陸振和釣魚位置附近，由庚○○下車毀損陸振和的自用小貨車等語。被告庚○○亦於本院審理時坦承：丁○○開車搭載伊與辛○○抵達魚池後，伊拿木棍下車砸陸振和的自用小貨車等語（見本院卷2第84頁），並有車牌號碼00-0000號自用小貨車照片4張（見相字卷第54、55頁）可資佐證。
⑵、被告辛○○雖辯稱：不知被告丁○○駕車前往魚池對岸之目
的為何云云，然證人及共同被告丁○○於警詢時證稱：乙○○叫伊等3人教訓陸振和，之後伊開車搭載庚○○、辛○○到陸振和旁邊，由庚○○、辛○○2人下車， 嗣伊 將車輛迴轉後，便見到陸振和於魚池中等語（見偵3卷，第22頁背面、第23頁），嗣於偵查中證稱：乙○○要伊去教訓陸振和後，伊上車向庚○○、辛○○表示，要伊等去教訓陸振和等語（見95年度偵字第18230號卷，下稱偵1卷，第118頁背面、第119頁），足見被告辛○○亦知悉丁○○駕車前往釣魚池對岸之目的，並於抵達後隨庚○○下車。衡情，倘被告辛○○不知前往魚池對岸之目的為何，應無於抵達魚池後即隨被告庚○○下車之理。證人即共同被告丁○○於本院審理時雖證稱：伊僅叫庚○○去教訓陸振和，並未叫辛○○去教訓陸振和，僅請辛○○指揮迴車，辛○○才下車云云；證人即共同被告庚○○亦證稱：丁○○叫伊去毀損陸振和的自用小貨車時，辛○○在車上睡覺云云。然被告辛○○於偵查中以證人身分陳述時結證稱：伊不認識丁○○等語（見偵1卷第76頁）。衡情，被告丁○○係接獲乙○○之電話告以請伊幫忙處理糾紛，丁○○明知此次前往「一流釣魚池」目的並不單純，嗣後更依乙○○之指示，前往魚池邊欲教訓陸振和，豈有多邀一不知情且不熟識之人在場，徒增犯行曝光危險之理。故證人即共同被告丁○○、庚○○於本院審理時之證述尚難遽採為有利被告辛○○之認定，被告辛○○之辯解不可採信。被告辛○○下車雖未實施毀損之構成要件行為，然其與被告乙○○、丁○○、庚○○均有毀損陸振和自用小貨車之犯意聯絡，應可認定。
２、遺棄致死部分：
⑴、被告丁○○駕車搭載庚○○、辛○○至一流釣魚池對岸，前
往陸振和釣魚之位置附近，抵達後庚○○下車持路旁拾得之木棒，猛敲陸振和所有車牌號碼00-0000號自用小貨車之擋風玻璃及左側後照鏡，致擋風玻璃、左側後照鏡均損壞，在池畔釣魚之陸振和見狀，一時驚慌，跳入池水冰冷、地質泥濘且水深最深達約2公尺之魚池內，辛○○聽聞落水聲，亦下車觀看，並隨即指揮丁○○迴車，迴車過程中丁○○亦看見陸振和已處於魚池中，詎丁○○、庚○○及辛○○，均未對陸振和施以救助，即由丁○○駕車搭載庚○○與辛○○駛離現場，陸振和終因天冷及不熟悉該處水域狀況而溺斃之事實，業據證人即共同被告辛○○於偵查中證稱：車駛至魚池對岸後，被告庚○○下車，被告丁○○繼續坐在車上，伊當時在後座，過一下子聽到有人跳下水的聲音，便起身下車查看，看到一個人在魚池裡靠近岸邊雙手撥水讓身體露出水面說「你要幹什麼？我又不認識你們。」被告庚○○手上拿著類似球棒的木棍，嗣被告丁○○請伊指揮迴車，迴車後，伊與被告庚○○均回到車上，被告丁○○即駕車離開「一流釣魚池」等語明確（見偵1卷第75頁）。核與被告丁○○於警詢時亦自承：乙○○叫伊等3人教訓陸振和，之後伊開車搭載庚○○、辛○○到陸振和旁邊，由庚○○、辛○○2人下車，嗣伊將車輛迴轉後，便見到陸振和於魚池中等語（見偵
3卷，第22頁背面、第23頁），大致相符。陸振和死亡原因係生前落水而溺斃之事實，亦經法務部法醫研究所解剖鑑定明確，有法醫研究所（95）醫鑑字第62號鑑定書可憑。衡情，被告丁○○、辛○○如非親身所經歷之事，應不至於無端虛構陸振和因驚慌而落水乙節，徒增渠等涉案可能之疑，故渠等證述陸振和因驚慌而落水，堪予採信。
⑵、辯護人雖均以被害人陸振和會游泳，並非無自救力之人為被
告丁○○、庚○○、辛○○辯護，另被告庚○○之指定辯護人以：被害人身高170公分，魚池經測量之深度，尚不足以讓會游泳的被害人溺斃等語為被告庚○○辯護。證人戊○○○於偵查中雖亦證稱：陸振和會游泳等語。然習於水性之人，並非於任何情況下水均順利於水中保持穩定狀態，尚可能因不熟悉水域、個人體能狀況有異。本件被害人陸振和落水時為95年1月2日，正值冬令時節，氣候寒冷，且被害人口中尚有一未嚼碎之檳榔，有高雄縣政府警察局鑑識課刑案現場勘查報告表可稽，足見其係在極為驚慌之情況下跳水。於此種天候狀況及被害人落水前之情形，仍可能因此發生危險。此外，證人 巫敏慧 亦證稱：魚池底沒有水泥多是爛泥巴等語（見偵3卷第155頁）。該池經測量最深雖僅2公尺，距離岸邊較近之處亦未達被害人之身高，業經本院前往勘驗測量無誤。然此種地質不僅無法讓人平穩站立，甚至有讓人深陷其中無法順利上岸之危險。是以，被害人在天候寒冷及情緒驚慌之情況下跳入水深平均約有150公分池底泥濘之魚池（見本院卷2第13頁之測量說明圖），應屬無自救能力之人無訛。
⑶、按對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不
防止者，與因積極行為發生結果者同，刑法第15條第1項定有明文。所稱法律上有防止之義務者，謂如因自己行為致有發生犯罪結果之危險者，負防止其發生之義務，同法第15條第2項亦有明文。又對於構成要件該當結果之發生負有防止義務之人，不為其應為之防止行為，致發生與以作為之行為實現構成要件情況相當之不作為犯，此種不作為犯係由行為人以不作為，而違犯刑法規範以作為方式規定之不法構成要件（最高法院54年度第1次民刑庭總會會議決議參照）。被害人陸振和因見其所有之自小貨車遭人毆打，其身處路寬僅容1車單向行駛之池畔，被告丁○○所駕駛之自用小客車停放於唯一通往「一流釣魚池」大門之路上，驚慌之餘跳入魚池中，以當時冬令時節之平均溫度，縱使善泳之人掉落池中亦有相當之危險性，若未及時上岸，極易生危險，故被告丁○○、庚○○、辛○○對於渠等基於共同毀損之犯意聯絡，推由庚○○下車敲損陸振和自用小貨車之擋風玻璃，客觀上對於陸振和因驚慌而跳水，即有避免陸振和因此危險而生實害結果之義務，亦即構成不純正不作為犯之保證人地位。被告丁○○、庚○○、辛○○均已見陸振和落水，以當時之情況判斷，陸振和客觀上已陷於無自救能力之狀況，竟不為搭救或報警等生存上所必要之扶助，即逕自相偕離去，致陸振和終因此而溺斃死亡，渠等遺棄陸振和之事實，洵堪確認。
⑷、被告丁○○雖否認遺棄致死犯行，然被告丁○○於本院羈押
訊問時自陳：我當時人在車上，有看到陸振和掉入水池，落水後陸振和並無溺水跡象等語（見本院卷1第59頁），核與其於警詢時所述，及證人即共同被告辛○○於偵查中證述：看到一個人在魚池裡靠近岸邊雙手撥水讓身體露出水面，被告庚○○手上拿著類似球棒的木棍站在岸邊等語（見偵1卷第75頁）相符。被告丁○○於警詢時及本院羈押訊問時供述目睹陸振和落水乙節，均係出於自由意識，尚無不可採信之處。其嗣後改稱：不知陸振和如何落水云云，顯屬事後卸責之詞，實無可採。
⑸、被告庚○○雖於本院審理時辯稱：下車砸陸振和的車輛時，
並未看到陸振和在現場，砸車現場沒有其他人云云；然其本院於羈押訊問時已自承：乙○○拜託我們去砸那台自用小貨車，砸了之後，看到1個人跳下去等語（見本院卷1第59頁）。被告事後翻異前詞，是否屬實，已有可疑，況且被告丁○○、庚○○、辛○○係出於教訓陸振和之目的而前往釣魚池對岸，豈有可能係在陸振和不在現場時動手，被告庚○○事後所辯，顯有悖於常情，洵無足採。
⑹、被告辛○○雖辯稱：不知陸振和如何落水，不認識陸振和，
僅看到池中有人在游泳云云，然其與被告丁○○、庚○○係基於共同毀損之犯意而前往，已如前述，又「一流釣魚池」係以供人釣魚為業，並非供人游泳之場所，以當時的氣溫，有人魚池中游泳顯已悖於常態，其事後所辯，顯屬避畏之詞，尚難遽信。
⑺、按因犯罪致發生一定結果，而有加重其刑之規定者，如行為
人不能預見其發生時，不適用之，刑法第17條定有明文，此即學說上所稱「加重結果犯」。加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍。（最高法院47年度臺上字第920號判例、93年度台上字第4858號判決意旨可資參照）；又刑法上之加重結果犯，係以行為人對於加重結果之發生客觀上有預見之可能，能預見而不預見者為要件。刑法第294條第2項前段之違背法令遺棄致人於死罪，係對於犯違背法令遺棄罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，依同法第17條規定，以行為人能預見其死亡結果之發生而不預見為要件，此所謂能預見，係指客觀情形而言，與加害人本身主觀上有無預見之情形不同。倘加害人主觀上已有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬刑法第13條第2項所規定間接故意之範疇，無復論以加重結果犯之餘地。因此加害人對於結果之發生「客觀上」有無預見、「主觀上」是否不預見，以及該項結果之發生是否違背其本意，均與加害人應負何種刑責之判斷攸關。（最高法院93年度台上字第3377號判決意旨亦可參照）。本件被告丁○○、庚○○、辛○○係受被告乙○○之指示，欲教訓陸振和而推由庚○○出手毀損陸振和之自用小貨車，已如前述。然參諸被告庚○○僅係對物施以暴力行為（即毀損），並無直接證據證明其另有毆打陸振和之事實，渠等之意應在教訓陸振和，主觀上尚難認有殺人之故意。被害人陸振和發生死亡之結果，應非被告丁○○、庚○○、辛○○之本意。然因在天氣寒冷、情緒驚慌之情況下落水，倘因體力不支或情緒緊張及地質泥濘，均足以導致溺水死亡之結果，此在一般情狀下會產生相同之結果，屬於客觀上所能預見。本件被害人之死亡原因係生前落水而溺斃，已如前述，而被告丁○○、庚○○、辛○○對於陸振和因驚慌而跳水，嗣因溺斃死亡，主觀上應無預見，然在客觀上既有預見之可能性，自應負遺棄致死之罪責。
⑻、綜上所述，被告丁○○、庚○○、辛○○前開所辯，要係避
重就輕之詞，不足採信。本案事證明確，被告丁○○、庚○○、辛○○上開遺棄致死之犯行亦堪以認定。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第354條之毀損罪。被告丁○○、庚○○、辛○○所為均係犯刑法第354條之毀損罪及同法第294條第2項之違背法令遺棄致死罪（起訴書原援引刑法第293條第2項，惟此部分業經檢察官更正起訴法條，爰不令變更起訴法條，附此敘明）。被告4人就上開毀損罪間，雖僅有被告庚○○下手實施，惟被告乙○○與丁○○、丁○○與辛○○間，均有事前謀議，且均容任結果發生，渠等就此部分有犯意聯絡，行為分擔，均為共同正犯。被告丁○○、庚○○、辛○○就遺棄致死罪間，有犯意聯絡，行為分擔，亦為共同正犯。被告丁○○、庚○○、辛○○所犯毀損罪及遺棄致死罪間，犯意各別，行為互殊，罪名有異，應予分論併罰。被告乙○○前因違反毒品危害防制條例、贓物案件，經高雄高分院89年度上易字第1911號、本院89年度易字第4697號判決判處有期徒刑8月、5月，嗣經本院91年度聲字第339號裁定定應執行刑有期徒刑1年；又因違反毒品危害防制條例、竊盜案件，經本院90年度訴字第1822號、91年度鳳簡字第711號判決判處有期徒刑1年、9月、6月，嗣經本院92年度聲字第1873號裁定定應執行刑有期徒刑2年，經合併執行上開2執行刑，於93年5月7日假釋出監，於同年11月25日保護管束期滿執行完畢。辛○○前因肅清煙毒條例案件，經本院82年度易字第6164號、高雄高分院83年度上訴字第1097號分別判處有期徒刑3月、3年2月確定，嗣經高雄高分院83年度上訴字第1097號裁定定應執行刑有期徒刑
3年4月；又另因肅清煙毒條例案件，經高雄高分院86年度上易字第2557號、本院86年度訴字第3270號判決分別判處有期徒刑6月、3年2月，嗣經本院87年度訴字第1053號裁定定應執行刑有期徒刑3年6月確定。經合併執行上開2執行刑，於90年3月13日假釋出監，於92年6月24日保護管束期滿執行完畢。被告乙○○、辛○○其受有期徒刑執行完畢後，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，均應逕依修正後刑法第47條第1項之規定，各論以累犯，並加重其刑。爰審酌被告乙○○不知理性解決其父親與陸振和之糾紛，竟為教訓陸振和找來丁○○、庚○○、辛○○毀損陸振和之自用小貨車，顯屬非是，被告丁○○、庚○○、辛○○為教訓陸振和，推由庚○○下手毀損陸振和之自用小貨車，均見及陸振和驚慌跳水，竟未施以救助即離去，致陸振和溺斃死亡，危害社會治安情節非輕，並考量相較於共同被告庚○○、辛○○2人，被告乙○○、丁○○係居主謀角色，被告庚○○係下手實施毀損犯行之人，惡性較重，以及渠等所為對家屬造成難以彌補之傷痛，迄今仍未與陸振和家屬達成和解等等一切情狀，量如主文所示之刑，並就被告乙○○部分，依修正前刑法第41條第1項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準；被告丁○○、庚○○、辛○○部分，依刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑。
三、新舊法比較：
㈠、罰金刑部分：被告行為後，刑法第33條第5款業於95年7月
1日公布施行規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法同條款規定「罰金：1元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，揆諸上開準據法，本案關於刑法第354條法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。
㈡、易科罰金部分：行為人於犯罪時即修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以
1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，又其行為時之易科罰金折算標準，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件受刑人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年
7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於行為人，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。
㈢、定應執行刑部分：被告丁○○、庚○○、辛○○於裁判確定前犯數罪，均係於95年7月1日之前犯之，而刑法第51條業於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。
四、無罪部分（被訴傷害部分）：
㈠、公訴意旨略以：緣被告乙○○因其父親丙○○與陸振和就高雄縣燕巢鄉深水村湖內巷「一流釣魚池」續租問題之糾紛，對陸振和頗為不滿，竟於95年1月2日下午2時許，撥打電話聯絡綽號「同仔」之被告丁○○，基於共同毀損、傷害之犯意聯絡（毀損部份已如前述），謀議由被告丁○○趁陸振和於「一流釣魚池」釣魚時，砸毀陸振和之自用小貨車，以資教訓。被告丁○○遂於95年1月2日下午3時至4時間之某時，駕車搭載綽號「草蜢」之被告庚○○及綽號「同仔」之被告辛○○前往「一流釣魚池」，抵達後，經被告乙○○向被告丁○○指出陸振和於「一流釣魚池」之位置後。被告丁○○乃將上情告知同行之被告庚○○及被告辛○○，被告庚○○、被告辛○○亦基於毀損、傷害之犯意聯絡，於同日下午4時30分至6時間之某時，由被告丁○○駕車搭載被告庚○○、辛○○至一流釣魚池對岸，前往陸振和釣魚之位置附近，抵達後庚○○下車持路旁拾得之木棒，猛敲陸振和所有車牌號碼00-0000號自用小貨車之擋風玻璃及左側後照鏡，致擋風玻璃、左側後照鏡均損壞，被告丁○○、庚○○、辛○○亦動手毆打陸振和，致陸振和，一時驚慌，跳入深達約3公尺之魚池內，因認被告乙○○、丁○○、庚○○、辛○○另涉有刑法第277條第1項之傷害罪。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第
816號、29年上字第3105號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。
㈢、經查：被害人陸振和死亡原因係生前落水而溺斃之事實，已如前所述，被害人之屍體亦未發現有明顯外傷，亦經法務部法醫研究所解剖鑑定明確，有法醫研究所（95）醫鑑字第62號鑑定書可憑。被告丁○○雖曾於警詢、偵查中證述：被告庚○○、辛○○可能有毆打陸振和等語，然其證言純屬臆測，且依前開鑑定書所載，被害人屍體並無明顯外傷，縱曾遭毆打，是否已成傷而達既遂程度，仍有疑義，此外復查無其他證據，足認被害人曾遭毆打而成傷，而傷害罪亦無處罰未遂之規定，故此部份應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第2條第1項前段、第28條、第294條第2項、第354條、第47條第1項、修正前刑法第41條第1項前段、第51條第5款，罰金罰鍰提高標準條例第1條、廢止前同條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國96年5月30日
刑事第一庭審判長法官陳明富
法官王淑惠法官陳宛榆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官劉甄庭中華民國96年5月31日附錄本判決論罪之法條中華民國刑法第294條（違背義務之遺棄罪）對於無自救力之人，依法令或契約應扶助、養育或保護而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護者，處6月以上、5年以下有期徒刑。因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第354條（毀損器物罪）毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。