裁判字號：最高法院92年台非字第210號刑事判決
裁判日期：民國92年06月19日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決九十二年度台非字第二一○號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣台北地方法院中華民國九十一年六月十七日第一審確定判決︵九十一年度簡字第一八八九號，檢察官聲請簡易判決處刑書案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第一七九九七號︶，認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於緩刑違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：﹁前未曾受有期徒刑以上刑之宣告；或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後五年內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，而受二年以下有期徒刑、拘役、罰金之宣告，認以暫不執行為適當者，始得宣告緩刑，刑法第七十四條有明文規定。本件被告甲○○意圖為自己不法之所有，於︵民國，下同︶九十年八月二十八日二十時三十分許，在台北市○○區○○○路○段○○○號地下一樓奧古斯汀商店，竊取該店所有之電腦轉接器一只，得手後正欲離去時，為公司警衛發覺報警查獲，冒名﹃ 童偉森 ﹄應訊，承辦檢察官疏未查明，於九十一年五月二十九日以九十年度偵字第一七九九七號聲請簡易判決處刑，被告姓名記載為﹃童偉森﹄，經台灣台北地方法院於九十一年六月十七日以九十一年度簡字第一八八九號判決時，亦未察覺人別有誤，仍將被告姓名載為﹃童偉森﹄，並判處拘役五十日，如易科罰金，以三佰元折算壹日，緩刑三年，並於同年七月四日確定。嗣於執行時，發覺被告甲○○冒名﹃童偉森﹄應訊，被冒名﹃童偉森﹄則非犯罪行為人，查該案在偵查及第一審法院審理期間，雖起訴書及第一審判決均將被告姓名載為﹃童偉森﹄但其偵審之對象實為甲○○，是第一審法院判決確定之竊盜罪，係誤寫，業經台灣台北地方法院於九十一年九月五日裁定更正。惟被告甲○○前科累累，最後一次所犯竊盜等罪經台灣板橋地方法院八十八年度聲字第一六○二號裁定定應執行刑為有期徒刑一年七月，在監執行至八十九年七月四日假釋，於同年十月三日縮短刑期期滿，因未撤銷假釋視為已執行完畢，有偵查、刑事、執行等卷，及刑案資料查註紀錄表可稽，被告在本案判決前既已受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢之五年內，於九十年八月二十八日再犯本件竊盜罪，法院於判決時，對於此應依職權調查之事項未予調查，竟併諭知緩刑，依上開規定，其諭知緩刑自有適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。﹂等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第七十四條所定緩刑之宣告，須以未曾受有期徒刑以上刑之宣告或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者為要件。經查本件被告甲○○意圖為自己不法之所有，於九十年八月二十八日二十時三十分許，在台北市○○區○○○路○段○○○號地下一樓奧古斯汀商店，竊取該店所有之電腦轉接器一只，得手後正欲離去時，為警衛發覺報警當場查獲，於警詢及檢察官訊問時，均冒名﹁童偉森﹂應訊，致台灣台北地方法院檢察署檢察官九十一年五月二十九日九十年度偵字第一七九九七號聲請簡易判決處刑書，將被告姓名誤載為﹁童偉森﹂，原法院即台灣台北地方法院於九十一年六月十七日為九十一年度簡字第一八八九號刑事簡易判決時，亦未察覺人別有誤，仍將被告姓名載為﹁童偉森﹂，並判處拘役五十日，如易科罰金，以三佰元折算壹日，緩刑三年確定；嗣於執行時，發覺係被告甲○○冒名﹁童偉森﹂應訊，被冒名之﹁童偉森﹂則非犯罪行為人，原法院乃於九十一年九月五日予以裁定更正等情，有上開偵審及執行卷宗可稽；惟被告甲○○前於八十六年十一月起至八十八年二月間止，曾犯竊盜等罪，經判處罪刑確定，及經台灣板橋地方法院以八十八年度聲字第一六○二號裁定定其應執行有期徒刑一年七月，嗣送監執行至八十九年七月四日假釋，於同年十月三日縮短刑期執行完畢，亦有各該刑事裁定、執行卷宗及刑案資料查註紀錄表可憑，則被告因本件於九十年八月二十八日再犯竊盜罪，經原法院於九十一年六月十七日為有罪判決之宣示時，並非前未曾受有期徒刑以上刑之宣告者，已不符合緩刑宣告之要件，自不得宣告緩刑。原法院不察，誤以被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，而依刑法第七十四條第一款規定，併予宣告緩刑三年，顯有判決適用法則不當之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決此部分尚非不利於被告，應由本院將原判決關於此違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國九十二年六月十九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官呂潮澤
法官白文漳法官陳世雄法官孫增同法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年六月二十三日
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