裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第2260號刑事判決
裁判日期：民國90年08月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第二二六○號
上訴人臺灣 板橋 地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院甲○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴緝字第一四一號，中華民國九十年五月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵緝字第一五七三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑叁年捌月。扣案之第二級毒品安非他命壹包（淨重壹點貳壹公克），沒收並銷燬之。
事實
一、乙○○與 羅啟源 （另經本院判處有期徒刑七年六月）、 張凌峰 （另經本院判處有期徒刑三年八月）、 陳銀鐘 （另經本院判處有期徒刑三年八月）基於共同之犯意，意圖販賣安非他命營利。緣羅啟源單獨於民國八十七年九月間，在臺北市○○路○段○○○巷○○○弄○○○號三樓，向綽號「 阿明 」（或稱「 阿峰 」）之男子購入第二級毒品安非他命後，於八十七年九月中旬某日及同年十月中旬某日，在臺北縣新莊市○○○路○○○巷○號二樓 蔡文達 住處，連續二次販賣安非他命予蔡文達，蔡文達於八十七年十一月三日下午五時為警查獲，經警囑蔡文達打電話給羅啟源，佯稱欲購買安非他命新台幣（下同）五千元。羅啟源乃請張凌峰、陳銀鐘先前往蔡文達上址住處欲收取五千元，再由乙○○騎機車載羅啟源前往交付毒品，如交易成功，乙○○可由羅啟源處取得約五百元之安非他命施用。八十七年十一月三日二十一時許，為警在台北縣新莊市○○○路○○○巷「大唐江山」大廈警衛室前當場查獲，並扣得安非他命一包（淨重一點二一公克）。
二、案經台北縣警察局海山分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之被告乙○○矢口否認有販賣安非他命之犯行，辯稱：當天在臺北縣板橋市遇到羅啟源，羅啟源要我騎機車載他去新莊市○○○路友人處，我載到民安西路附近，即為警查獲，不知羅啟源是要販賣安非他命云云。
二、然查：
（一）右開犯罪事實，業據被告乙○○於警訊時自白不諱，供承：「八十七年十一月三日二十一時左右，在新莊市○○○路○○○巷『大唐江山』大廈警衛室前被警方查獲」、「警方在現場查獲本人與羅啟源，並在羅啟源身上查獲安非他命乙小包。安非他命是羅啟源的」、「我與羅啟源二人是預備好該安非他命販賣給蔡文達，所以才會到前述查獲處所並遭警方查獲」、「我並沒有與羅啟源分帳，我與羅啟源預計將該安非他命以五千元賣給蔡文達，事後由羅啟源拿一些安非他命給我吸食，價值約五百元，但是還沒拿到這些安非他命就被警方查獲」、「是由羅啟源與蔡文達聯絡交易。約好後大約在八十七年十一月三日二十時三十分許，我與羅啟源先到新莊市○○○路的一家海產店，詳細地址我不清楚，之後由羅啟源交代陳銀鐘與張凌峰兩人先到新莊市○○○路○○○巷○號二樓找蔡文達拿五千元，而後由我與羅啟源隨後將安非他命送達，但是在民安西路四六八巷『大唐江山』大廈警衛室就被警方查獲」、「我與羅啟源只有八十七年十一月三日這一次販賣安非他命」（見八十七年偵字第二四五五六號卷第十四、十五頁）。共犯羅啟源於警訊時亦自白：「於八十七年十一月三日二十一時左右在新莊市○○○路○○○巷『大唐江山』警衛室前遭警查獲，並在我身上起出安非他命一包，毛重一點五公克，淨重一點二公克，當時是與朋友乙○○一同前往欲販賣安非他命給蔡文達」。另證人即購買安非他命之蔡文達，於警訊時證稱：「我是向一綽號『 小羅 』男子購得，共兩次，第一次是八十年九月中旬，在我住處購得安非他命乙包，價值二千元，第二次是八十七年十月中旬，在我住處購得安非他命乙包，價值二千元。」、「綽號『小羅』之男子真實姓名是羅啟源，是本案之羅啟源」、「本案羅啟源叫陳銀鐘、張凌峰兩人前來我住處，要向我收取五千元，稱羅啟源稍待一下會販賣給我安非他命」、於偵訊時證稱：「我被警察查獲，警察叫我呼叫販賣者，於是我依警察指示說我朋友需要請他拿一公克安非他命來，價錢五千元」。共犯張凌峰於警訊中也自白：「於八十七年十一月三日二十一時左右與陳銀鐘，在新莊市○○○路○○○巷○弄二樓遭警方查獲到案」、「我與陳銀鐘前往新莊市○○○路○○○巷○號二樓，幫朋友羅啟源收取羅啟源販賣安非他命給蔡文達之贓款五千元，我不知道這行為犯法，我想舉手之勞又有零錢花，不知利害關係」、「羅啟源會給我一千元、五百元不等當跑路費，然後與陳銀鐘二人一起花用」。共犯陳銀鐘於警訊自白陳稱：「於八十七年十一月三日二十一時左右，在新莊市○○○路○○○巷○號二樓為警查獲。我於八十七年十一月三日二十時二十分許，接到張凌峰打給我電話，至其住處新莊市○○路○○○巷○號四樓接他，說要到民安西路某海產店找羅啟源，交代我和張凌峰先去找新莊市○○○路○○○巷○號二樓蔡文達男子收取羅啟源欲販賣安非他命的錢五千元，並傳話說羅啟源會再拿安非他命給蔡文達，而在查獲時地為警埋伏查獲」、「羅啟源會給我們五百元、一千元零花」，相互所述之情節，均相符合。
（二）本件經警當場查獲有白色結晶一包，經送請法務部調查局鑑定結果，確係甲基安非他命，淨重一點二一公克，有同局八十八年八月四日（）陸字第八○五三九六四號檢驗通知書在卷可按。
（三）被告雖稱警訊筆錄不實，是看到羅啟源被刑求，因為害怕被刑求，所以配合警方作筆錄云云。共犯羅啟源於其案件中亦稱遭警刑求云云。為究明被告張凌峰
七、陳銀鐘及蔡文達、乙○○等人於警訊時供述之任意性與真實性，在張凌峰、陳銀鐘案中，原審法院傳訊證人即查獲警員 許啟文 到庭結證稱：蔡文達、陳銀鐘之警訊筆錄均為伊制作，完全依供述制作，絕無施以強暴、脅迫（見該案原審卷第八十頁）。證人即查獲警員 李麒榮 於羅啟源案件中，本院調查時到庭證稱：羅啟源、張凌峰的筆錄是我制作的，渠等說什麼，我就記什麼，沒有必要刑求，因為辦這個案件，我並不因之得到什麼好處等語（見羅啟源案本院八十九年七月十四日訊問筆錄）。又向台灣台北看守所函查被告羅啟源於八十七年十一月四日入所時之身體檢查記錄表，依該所八十九年五月十五日北所傑衛字第二五三三號函送之內外傷記錄表，其上載有被告羅啟源「自述」被警刑求所受之胸部會痛（無外傷），手部及腳部腫痛之傷害。然證人李麒榮證稱：我們在現場抓羅啟源時，他要逃跑，我們有追他，並把他壓倒在地上，被告遭逮捕時反抗掙扎，或因而造成手腳之腫痛，並不能證明警察對羅啟源刑求。而傳訊制作被告警訊筆錄之警察 曾旭隆 結稱：被告是在自由意識下，自由陳述的（見原審法院九十年二月七日訊問筆錄），而經原審當庭播放其警訊錄音帶，並無警方命被告配合制作筆錄之事。是被告所辯，警訊筆錄不實，並不足採。
（四）被告以機車載羅啟源交付安非他命，羅啟源擬另外交給乙○○約五百元之安非他命施用，被告自有營利之意思，而參與販賣安非他命構成要件之犯行。
（五）綜上所述，被告所辯，屬圖卸刑責之詞，不足採信。其事證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、本件係蔡文達於八十七年十一月三日下午五時許，在其住處為警查獲，為誘出販賣毒品者，以求人贓俱獲，依警方之指示，以電話向共犯羅啟源佯稱購買安非他命，而實際並無購買安非他命之真意，然羅啟源、乙○○等既有販賣安非他命之故意，且依約攜帶安非他命前往交付，並先行由張凌峰、陳銀鐘前往收取價款，顯已著手實施販賣安非他命之行為，雖不能真正完成買賣安非他命之行為，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項、第五項之販賣第二級毒品未遂罪。公訴人認此部分之行為，係犯販賣第二級毒品既遂罪，容有誤會，應予更正。
被告販賣而持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與另案判決之羅啟源、張凌峰、陳銀鐘間，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。至被告犯行尚屬未遂，爰依未遂犯之規定，減輕其刑。
四、公訴意旨另以：被告乙○○與羅啟源、張凌峰、陳銀鐘共同意圖營利，基於販賣毒品之概括犯意，連續自八十七年九月間至同年十月中旬止，在台北縣新莊市○○○路○○○巷○號二樓蔡文達住處，先後二次販賣第二級毒品安非他命予蔡文達，每包二千元，由羅啟源、乙○○交付安非他命予蔡文達，安非他命價款則囑由張凌峰、陳銀鐘於八十七年十月間，分四次向蔡文達收取。因認被告乙○○涉有連續違反毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。訊之被告堅決否認有此部分犯行，而遍查全卷，共犯羅啟源、張凌峰、陳銀鐘之陳述及證人蔡文達之證言，此部分犯行，均係羅啟源、張凌峰、陳銀鐘所為，被告警訊自白，亦僅陳述前開有罪部分，此外，復查無其他積極證據，足以證明被告有此部分犯行，當係公訴人將共犯全部犯行與被告部分犯行混淆所致，因公訴人認與前揭有罪部分，有連續犯裁判上一罪關係，依法無庸另為無罪之諭知。
五、原審未詳予研求，遽為被告全部無罪之判決，自嫌欠洽。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、販賣安非他命所可能致生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。至扣案之安非他命一包，驗餘淨重一點二一公克，係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項規定，宣告沒收並銷燬之。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第五項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十八條、第二十六條前段，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國九十年八月二十八日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法官曾德水
法官楊貴雄法官趙功恆右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官孫佩琳中華民國九十年八月二十八日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第二項、第五項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；得併科新台幣七百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。