裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第3954號刑事判決
裁判日期：民國90年08月28日
裁判案由：山坡地保育利用條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第三九五四號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人庚○○即被告選任辯護人袁岳衡
李尚澤被告乙○○右列上訴人等因被告等違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第六十八號，中華民國八十九年十月二日、八十九年十月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第一七三五五、二二五○二號；移送併案審理案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第三五七０號），提起上訴，並經檢察官移送併案審理（臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第二一
一九五、二一一九七號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
庚○○共同連續意圖為自己不法之利益，而竊佔他人之不動產，處有期徒刑捌月。
乙○○共同意圖為自己不法之利益，而竊佔他人之不動產，處拘役伍拾日，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事實
一、庚○○係以承攬修建墳墓為職業，竟基於概括之犯意，於民國八十七年十二月間某日，向 李武雄 承攬 李孟錦 、 李仁義 、 李盛財 墳墓之工程，竟未經向臺北縣坪林鄉公所核准，即擅自在臺北縣坪林鄉公所所管理座落臺北縣○○鄉○○段 幼瀨 小段三四之三地號及其旁之國有未登錄土地施工，並基於與李武雄共同意圖為自己不法之利益，逾越墓地使用範圍限制規定，而興建附圖所示李孟錦墳墓（四十平方公尺；嗣經申請使用十二平方公尺）、李仁義墳墓（八三平方公尺；嗣經申請使用十四平方公尺）、李盛財墳墓（四三平方公尺；嗣經申請使用十二平方公尺）各一座，而共同竊佔逾越使用範圍之土地；復基於同前竊佔之概括犯意，連續於：㈠八十八年一月間，受 高銘乞 （檢察官為不起訴處分）之託興建高張水瀨墳墓，明知臺北縣坪林鄉公所核准興建墳墓範圍為十二平方公尺，竟與高銘乞共同意圖為自己不法之利益，在上開國有未登錄地，興建附圖所示高張水瀨墳墓一座（九十三平方公尺），而竊佔國有未登錄地八十一平方公尺；㈡八十八年三月間，承攬 高張美 墳墓工程，竟與乙○○共同意圖為自己不法之利益，在臺北縣○○鄉○○ 段幼瀨小段三四 之三地號土地上，興建附圖所示墳墓一座（一七九平方公尺），而共同竊佔一六七平方公尺之土地；㈢八十八年三月間，向己○○（檢察官另為不起訴處分）承攬黃袍墳墓工程，明知臺北縣坪林鄉公所核准興建墳墓範圍為十二平方公尺，竟與己○○共同意圖為自己不法之利益，在座落臺北縣○○鄉○○段幼瀨小段坪林鄉幼瀨第二十二公墓用地，興建附圖所示墳墓一座（十七平方公尺），而竊佔五平方公尺之土地；㈣八十八年六月間，向甲○○（檢察官另為不起訴處分）承攬王萬發墳墓工程，明知臺北縣坪林鄉公所核准興建墳墓範圍為十二平方公尺，竟與甲○○共同意圖為自己不法之利益，在座落臺北縣○○鄉○○段幼瀨小段坪林鄉幼瀨第二十二公墓用地，興建附圖所示墳墓一座（四十二平方公尺），而竊佔三十平方公尺之土地；㈤八十八年六月間，向丁○○（檢察官另為不起訴處分）承攬許心匏、許菊墳墓工程，明知臺北縣坪林鄉公所核准興建墳墓範圍為二十六平方公尺，竟與丁○○共同意圖為自己不法之利益，在座落臺北縣○○鄉○○段幼瀨小段坪林鄉幼瀨第二十二公墓用地，興建附圖所示墳墓一座（六十五平方公尺），而竊佔三十九平方公尺之土地；㈥八十八年七月間，向戊○○（檢察官另為不起訴處分）承攬陳水火、陳白送墳墓工程，明知臺北縣坪林鄉公所核准興建範圍為二十六平方公尺，竟與戊○○共同意圖為自己不法之利益，在座落臺北縣○○鄉○○段幼瀨小段坪林鄉幼瀨第二十二公墓用地，興建附圖所示墳墓一座（九十一平方公尺），而竊佔六十五平方公尺之土地；㈦八十八年八月間，向辛○○（檢察官另為不起訴處分）承攬魏能、魏許圭墳墓工程，明知臺北縣坪林鄉公所核准興建範圍為二十六平方公尺，竟與辛○○共同意圖為自己不法之利益，在座落臺北縣○○鄉○○段幼瀨小段坪林鄉幼瀨第二十二公墓用地，興建附圖所示墳墓一座（九十二平方公尺），而竊佔六十六平方公尺之土地；㈧八十八年十月間，向丙○○（檢察官另為不起訴處分）承攬張高水柳墳墓工程，明知臺北縣坪林鄉公所核准興建範圍為十二平方公尺，竟與丙○○共同意圖為自己不法之利益，在座落臺北縣○○鄉○○段幼瀨小段坪林鄉幼瀨第二十二公墓用地，興建附圖所示墳墓一座（一０三平方公尺），而竊佔九十一平方公尺之土地。
二、案經臺北縣政府移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊之被告庚○○固坦承確有承攬右揭墳墓工程，然於本院調查時辯稱於施工時，需在墳墓旁做開挖，故面積會超出核准範圍云云，且於本院審理時，陳稱渠現已將超出範圍部份修葺完畢，且渠於施工前均曾經申請許可；另被告乙○○雖亦坦承由被告庚○○施作右揭墳墓，然以渠因當時心情不佳，並不知核准面積十二平方公尺實際範圍多大云云置辯。惟查：
㈠被告庚○○確在右揭處所興建右揭墳墓工程，業經證人李武雄、高銘乞、辛○
○、丁○○、戊○○、丙○○、甲○○、己○○分別於偵查、本院調查時證述明確，且為共同被告乙○○於偵審中供述無訛可稽，並有附圖所示測量成果圖、照片、臺北水源特定區山坡地保育利用管理違規查報與取締案件會勘紀錄影本、檢察官及原審現場勘驗筆錄在卷可稽，自足徵被告確有從事右揭墳墓興建工程無訛。
㈡被告庚○○興建李孟錦、李仁義、李盛財墳墓部份，雖據被告庚○○於偵查中
提出臺北縣坪林鄉公墓使用費繳款書影本為證。然查，被告庚○○係於八十七年十二月即開始施工，至八十七年十二月二十四日，由臺北縣坪林鄉公所函知被告庚○○應於同年十二月三十日前補辦手續，而其遲至八十八年二月始向鄉公所繳費，有函件及收據影本在卷可稽（偵一七三五五號卷第六、二六頁），顯然被告庚○○於施工之時並未獲得許可，且查，民眾苟有使用坪林鄉公所所有之上開山坡地興建墳墓之需要，應先至坪林鄉公所提出聲請，而後至公墓會勘，決定埋葬地點，拍照存證，當天再回鄉公所掛號繳費，一切手續完備，約一星期，鄉公所再核發許可證，此經坪林鄉公所之承辦人員即證人 黃國祥 於原審證述甚詳，而被告庚○○亦知悉此申請程序，此經被告庚○○於原審自承在卷，被告庚○○卻不循正當申請手續，未經申請許可前即自行整地施工，經承辦人員 蔡曜遠 巡守查獲，始補辦申請繳費手續，並宣稱未逾越未登錄地，蔡曜遠始採權宜措施，先讓其繳費，再行申辦鑑界，鑑界結果因有占用未登錄公有地之情事，因而未核發許可證等情，亦據證人蔡曜遠於偵查及原審中分別具結證述屬實，顯然被告庚○○就該墳墓工程未經申請許可，即逕行整地施工建造墳墓，確有竊佔行為甚明。至於被告庚○○所承做其餘墳墓部份，依卷附測量成果圖所載墳墓之使用面積，均超出卷附臺北縣坪林鄉公墓埋葬使用許可證影本所載核准面積，被告庚○○以承攬墳墓工程為業，對於面積大小，自屬熟稔，況被告庚○○承攬墳墓興建工程，係以材料及工錢合併計算費用，材料則與面積有關，業據被告庚○○於本院調查時供述明確，自足徵被告對於其施工範圍超出核准面積，於施工前即已知悉，其猶以逾越核准範圍之面積而施工，顯係利用鄉公所核准興建墳墓，於施工時逾越限制面積，以達竊佔土地之目的。
㈢被告乙○○雖否認知悉右揭墳墓超出核准範圍，然查，十二平方公尺與十二坪
（三十八‧八平方公尺）之土地，依一般人之通常觀念，均立可判斷二者並不相同，又被告乙○○所定作之高張美墳墓經測量結果，其面積達一七九平方公尺，與十二坪亦相去甚遠，且依共同被告庚○○右揭供述，渠承攬費用與面積有關，被告乙○○縱因時值喪居而心情不佳，然對此仍未予訊明，核與事理，至屬相悖，況據被告乙○○於偵查中供稱「當初僅申請十二平方公尺，但旁邊都是畸零地，而且是山坡地，我才會要求做水土保持，但沒有再申請。」、「十二平方公尺要做墳墓，實在不夠。」（偵二二五０二號卷第十八頁反面、十九頁），共同被告庚○○亦供稱「主人乙○○另外要求將旁邊做水土保持，所以才會超出那麼大。」（同上卷第十八頁反面），尤足以證明被告乙○○所為辯解，自屬卸責之詞。至於其餘定作人於警訊、偵審中，雖均否認知悉墓地超出核准範圍；然查，李武雄、高銘乞、己○○、甲○○、丁○○、戊○○、辛○○及丙○○委託被告庚○○興建墳墓，依諸民間習慣，無論座落位置、方向及大小、材質，均攸關於承攬人所收取費用數額，定作人於決定將工程交由他承攬之前，必就相關事項一一詳詢，從而定作人等所稱事前不知興建墓地範圍，核與事理即屬相悖；次查，依定作人己○○於偵查中所為陳述指稱「開工之後，庚○○打電話來告訴我，說鄉公所不能作那麼大，要停工。」，被告庚○○亦供稱「剛開工時，就被勒令停工，但我有把他改小。」（偵六二０八號卷第二一、十八頁），足徵被告庚○○與己○○之間，對於以較大面積興建墓地，早於施工前即有約定，另關於被告庚○○所承攬事實欄㈤㈥㈦㈧部份，業據被告庚○○於警訊中供稱「（當初你包攬製作時，申請人是否均有出示鄉公所核准使用面積之公文？為何你築墳所使用之面積仍超大許多？）都有。因為委託我築墳的申請人都希望將墳墓蓋得大一點，較有體面，所以我都是依照他們的指示去做的。」（偵四六六０號卷第五頁反面），而定作人丁○○於警訊中亦陳稱經與被告庚○○討論之後，約定以每坪五萬元施工，全部工程為一百二十萬元（同上卷第二二頁正反面），依此換算結果，足徵丁○○早已知悉該墓地施工面積為二十四坪（七七‧七六平方公尺），另定作人戊○○於警訊中亦供稱費用為一百二十萬元，渠曾拿申請核准之公文給被告庚○○看（同上卷第四四頁），定作人辛○○、丙○○亦均坦承以一百二十萬交予庚○○施工（同上卷第八頁、六三頁反面），是綜上事實，亦可證明李武雄、高銘乞、己○○、甲○○、丁○○、戊○○、辛○○及丙○○確知逾越核准使用面積，而仍執意由被告庚○○興建右揭墳墓，彼等就逾越核准範圍部份，與被告庚○○之間具有竊佔之犯意聯絡，至臻明確，雖高銘乞、己○○、甲○○、丁○○、戊○○、辛○○、丙○○均曾由檢察官為不起訴之處分，然本院關於事實之認定，仍不受該不起訴處分之拘束，附此敘明。
綜右事證，被告等所為否認犯罪之辯解，核屬卸責之詞，並不足採信，被告庚○○、乙○○右揭犯罪行為，均已經證明。
二、核被告庚○○、乙○○右揭行為，均係犯刑法第三百二十條第二項竊佔罪。公訴意旨雖以：被告庚○○、乙○○在右揭經公告列屬山坡地之處所逾越核准使用面積興建墳墓，認被告等之行為，係觸犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪名。惟查，山坡地保育利用條例之立法意旨，係為山坡地之保育、利用，此由該條例第一條規定可知，而依同條例第二條規定，山坡地保育、利用，係指依自然特徵、應用工程、農藝或植生方法，以防治沖蝕、崩塌、地滑、土、石流失等災害，保護自然生態景觀，涵養水源等水土保持處理與維護，並為經濟有效之利用，本件右揭三四之三號地號土地，基於上開規定及同條例第六條規定之編定原則，使用地目經編定為「墓」，其餘黃袍、王萬發、許心匏、許菊、陳水火、陳白送、魏能、魏許圭、張高水柳墳墓，則均座落於幼瀨二十二公墓之內，有土地登記簿謄本及移送機關現場會勘紀錄在卷可憑，雖臺北縣坪林鄉公所函覆原審指稱○○○鄉○○○○○段幼瀨小段三四之三地號為公墓用地，提供民眾申請興建墓園使用，並於申請時依風俗自由擇地經會勘照像確定位置，於許可範圍內施作墓園。」，顯然該地號之土地基於編定為「墓」使用地之因素，並未限制該土地何範圍內始可興建墓園，亦即無論於該土地內之何處興建墓園，對於水土保持均無影響，故民眾可自由擇地興建，簡言之，民眾可於該土地全部使用範圍內自由擇地興建墓園，僅使用面積有加以限制而已，然使用面積加以限制，乃基於其他因素之考量（例如更多人興建墓園之使用機會），而非基於水土保持之考量，至為明確；又被告庚○○所興建墳墓，其中李孟錦、李仁義、李盛財墳墓部份位置暨另高張水瀨墳墓全部範圍均係位於國有未登錄地，然觀之卷附測量成果圖，該位置土地係與右揭編列為墓地使用三四之三地號土地相鄰，且據證人 郭子伋 於偵查中到庭證稱因坪林鄉公所發現位置不明確，經鑑界才發現有越界之情形（偵一四九二九號卷第二八頁正反面），是則被告庚○○辯稱渠誤認該處亦屬公墓用地，尚堪採信，被告庚○○對於該處所屬於山坡地保育利用條例第三十四條第一項之構成要件之認識既有欠缺，雖與被告乙○○均不適用該條規定予以論處，然查，山坡地保育利用條例第三十四條第一項規定，本即具有竊佔性質，因與刑法竊佔罪間具有特別關係，始不再論以竊佔罪，被告庚○○、乙○○行為雖無山坡地保育利用條例第三十四條第一項之適用，然仍應適用刑法第三百二十條第二項竊佔罪予以論處，起訴法條應予變更。被告庚○○分別與乙○○、李武雄、高銘乞、己○○、甲○○、丁○○、戊○○、辛○○及丙○○之間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；被告庚○○數次行為，均係犯同一構成要件之罪，且時間緊接，顯係基於概括之犯意為之，應依連續犯規定，從情節最重即與被告乙○○共同竊佔該次行為以一罪論，並依法加重其刑。公訴人雖未將被告庚○○興建高張水瀨、黃袍、王萬發、許心匏、許菊、陳水火、陳白送、魏能、魏許圭、張高水柳墳墓工程時之竊佔行為載於起訴書，然該部份與起訴事實之間具有連續犯之一罪關係，為起訴效力之所及，本院自應併予審理。
三、原審法院就被告乙○○部份未予詳查，遽為被告無罪之諭知，自有未合；又原審對被告庚○○為論罪科刑之判決，固非全屬無見，惟查，本件右揭土地既經臺北縣坪林鄉公所規劃為公墓用地，被告庚○○僅係從事墳墓興建工程，核非屬從事墳墓用地開發之行為，又被告庚○○對於所佔用之未登錄地非屬墓地既欠缺認識，原審未適用刑法竊佔罪而對被告論科，亦有未合，公訴人不服原審判決提起上訴，其中關於被告乙○○部份為有理由，另關於指摘原審未就被告庚○○部份適用山坡地保育利用條例處罰部份，雖無理由，然原審判決既有上開可議，仍應由本院將原審判決撤銷並予以改判。爰審酌被告庚○○、乙○○品行、犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，又被告乙○○所犯之罪最高法定刑為五年以下有期徒刑，其既受拘役五十日之宣告刑，符於九十年一月十二日施行之刑法第四十一條第一項前段規定，應同時為如易科罰金折算標準之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第三百二十條第二項、第二十八條、第五十六條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務中華民國九十年八月二十八日
臺灣高等法院刑事第二十五庭
審判長法官許國宏
法官洪光燦法官林勤純右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書，未敘述上訴理由者，應於提起上訴後十日內向本院補具上訴理由書（均應按被告人數提出繕本）。
被告均不得上訴。
書記官葉瑩庭中華民國九十年八月二十八日附錄本案論罪科刑所依據之法條全文：
中華民國刑法第三百二十條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。