裁判字號：臺灣新竹地方法院100年訴字第306號刑事判決
裁判日期：民國101年05月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決100年度訴字第306號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告麥竣晨選任辯護人陳宗佑律師
許麗美律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第9586號），及移送併案審理（100年度偵字第1022
4號、第10730號），本院判決如下：
主文麥竣晨販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張），沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案之販賣所得新臺幣壹萬陸仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張），沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案之販賣所得新臺幣壹萬元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾伍年肆月，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張），沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案之販賣所得新臺幣貳萬陸仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、麥竣晨明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，依法不得販賣、持有，竟仍分別為下列行為：
（一）麥竣晨為圖自真實姓名年籍不詳，綽號「 阿木 」（下稱「阿木」）之成年男子處，以低價或無償取得安非他命供己施用，竟基於販賣第一級毒品以牟利之犯意，於民國99年12月26日下午3時11分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話，撥打 黃炳榕 所持用之門號0000000000號行動電話，聯繫販賣毒品相關事宜後，於同日下午4時24分許，在新竹市立棒球場附近，與黃炳榕一同前往新竹市某處之史努比電玩店旁之統一超商，麥竣晨旋即單獨至史努比電玩店內，以新臺幣（下同）16,000元之價格，向「阿木」販入重量不詳之海洛因1包後，即承前販賣第一級毒品以牟利之犯意，在史努比電玩店旁之統一超商，以16,000元之價格，將上開海洛因1包販賣予黃炳榕，且已取得販毒款項。
（二）麥竣晨另行起意，為圖自「阿木」之成年男子處，以低價或無償取得安非他命供己施用，復基於販賣第一級毒品以牟利之犯意，於99年12月27日中午12時56分、下午4時18分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話，與黃炳榕所持用之門號0000000000號行動電話聯繫販賣毒品相關事宜後，於同日下午4時46分許，在新竹市○○路某便利超商附近，與黃炳榕一同前往新竹市某處之史努比電玩店旁之統一超商，麥竣晨旋即單獨至史努比電玩店內，以10,000元之價格，向「阿木」販入重量不詳之海洛因1包後，即承前販賣第一級毒品以牟利之犯意，在史努比電玩店旁之統一超商，以10,000元之價格，將上開海洛因1包販賣予黃炳榕，且已取得販毒款項。
二、嗣經警報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官核發拘票後，於
100年10月4日上午6時50分許，在新竹市○○路○○○號拘提麥竣晨到案，始循線查悉上情。
三、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本件被告麥竣晨及其辯護人於本院審判程序中，對於本案相關證人於警詢、偵訊時之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌本案證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，自均得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所根據的證據及理由：
（一）上揭事實，業據被告麥竣晨於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第103頁至第106頁、第122頁至第128頁），核與證人黃炳榕於警詢及偵訊時之證述大致相符（見100年度偵字第9586號卷【下稱偵卷】第3頁至第8頁、第24頁至第32頁、第59頁至第61頁），並有本院99年聲監字第363號通訊監察書、證人黃炳榕所持用之門號0000000000號行動電話與被告所持用之門號0000000000號行動電話之監聽譯文、法務部調查局101年2月24日調科參字第10003100630號聲紋鑑定報告書及檢附之語音分析暨聲紋鑑定資料各1份、新竹市○○路○○○號之地圖2紙附卷可憑（見偵卷第18頁至第22頁、100年度偵字第10224號卷第77頁至第79頁、本院卷第32頁至第33頁、第62頁至第68頁）。
（二）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，又所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要，最高法院97年度台上字第2109號、93年度台上字第1651號判決意旨可資參照。查被告於本院審理時自承：「（問：你賣毒品給黃炳榕得到的利益為何？）我幫黃炳榕向綽號「阿木」之成年男子購買海洛因，這樣子如果我向綽號「阿木」之成年男子購買安非他命施用時，他就會算我便宜一點或是不收錢」等語（見本院卷第127頁），堪認被告販賣毒品，主觀上具有營利之意圖一節，應可認定。
（三）綜上，足以認定被告前開自白均與事實相符。是本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，依法不得販賣、持有。次按，販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為構成要件，祇須行為人以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，又意圖營利而販入毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處。但如意圖營利而販入毒品後，第一次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其出賣之行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，不能認係基於概括犯意之連續二行為，而以連續犯論處（最高法院95年度台上字第5014號、92年度台上字第2641號判決意旨參照）。是核被告麥竣晨就事實欄一、（一）、（二）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。又被告基於販賣第一級毒品以牟利之犯意，先以16,0
00、10,000元之價格，向真實姓名年籍不詳，綽號「阿木」之成年男子，販入重量不詳之海洛因各1包後，旋販賣予證人黃炳榕，應認各係基於單一犯意之接續行為。再其因販賣而持有第一級毒品之低度行為，為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）檢察官移送併辦之100年度偵字第10224號、第10730號部分，與已起訴之部分係屬同一事實，為同一案件，本院自應併予審理，附此敘明。
（三）被告先後所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，犯罪時間亦不同，應予分論併罰。
（四）按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。次按，販賣毒品之人，其原因動機各人不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：被告販賣第一級毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，惟被告經認定販賣毒品次數僅有2次，對象亦僅為1人，且其販賣毒品數量及獲利非鉅，所為均係小額交易，應係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，又被告於本院審理時業均已對自己被疑為犯罪之事實自白，態度良好，對於「妥速審判法」所要求之促進訴訟功能頗有助益，是本院認被告犯罪情節與其所犯法定刑相較，實有「情輕法重」之憾，另參照司法院大法官會議釋字第263號解釋之意旨，並依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，本院審酌再三，認客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，因而認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑。
（五）雖辯護人為被告利益辯護稱：被告對犯罪事實已為認罪之表示，且從監聽譯文可知被告之毒品來源確有「阿木」之成年男子，請依毒品危害防制條例第17條之規定從輕量刑等語。經查：
⒈按犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品
來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1項、第2項定有明文。其所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指供出毒品所由來之人姓名、年籍及住、居所或其他足資辨別之特徵等相關事項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人與犯行者，始足當之，若犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人僅有綽號，尚無從憑以確定其人，或因該人已死亡或通緝中等情由，致客觀上調查或偵查機關人員實無從據以為有效之調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不相符合；又所稱「於偵查及審判中均自白者」，係指被告須於偵查及審判中皆自白，始有該減刑規定之適用（最高法院100年度台上字第1739號判決意旨參照）。
⒉查被告於本院準備程序時雖曾供稱其毒品來源為「阿木」
，但亦稱其不知「阿木」之真實姓名、年籍、聯絡方式等語，是依被告所述尚無從憑以確定其人，且不足使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，復未因此而確實查獲被指認人之犯行，自不得適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減刑；又被告於偵查中均否認犯罪，至本院審判中始行自白，故亦不得適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑，是辯護人為被告利益所辯尚不足採。
（六）爰審酌被告正值青壯，本應思憑己力經營謀生，竟視政府反毒政策及宣導如無物，欠缺法治觀念，意圖營利而販賣第一級毒品，所為販賣毒品行為將助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，惟念被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好，且被告販賣毒品所得利益非鉅，另兼衡被告前有鐵工、木工、水電工、水泥工、檳榔攤等工作經歷，暨其犯罪之動機、目的、手段、品性、生活狀況、智識程度為高中肄業等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
（七）沒收：⒈按毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主
義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題，最高法院93年度台上字第1218號、第2670號、第2743號判決要旨可資參照。被告就事實欄一、（一）、（二）所示2次販賣毒品所得共計26,000元（即16,000元＋10,000元＝26,000元），雖未據扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒉未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張
），申登名義人雖係 林永坤 ，有通聯調閱查詢單1紙在卷可憑（見偵卷第17頁），惟此係被告所有，且係供其交易毒品聯絡所用之物，業經被告供承在卷（見本院卷第126頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃柏翔到庭執行職務。
中華民國101年5月18日
刑事第六庭審判長法官馮俊郎
法官蔡欣怡法官王子謙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年5月18日
書記官陳弘明附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。