裁判字號：臺灣臺中地方法院103年訴字第1412號刑事判決
裁判日期：民國103年11月25日
裁判案由：違反藥事法
臺灣臺中地方法院刑事判決103年度訴字第1412號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告姚志鴻
羅聿勛上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第8800號），本院判決如下：
主文甲○○明知為偽藥而轉讓，累犯，處有期徒刑陸月。
戊○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑肆月。扣案之K盤貳個沒收。
犯罪事實
一、甲○○與戊○○均明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係列管之第三級毒品及第三級管制藥品，白色結晶愷他命非屬依藥事法規定核准製造之注射製劑，係屬藥事法第20條第1款所定未經許可擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟分別基於轉讓第三級毒品即 偽藥愷 他命之犯意，於民國103年3月22日4時許，在戊○○租用址設臺中市○區○○○○街○○○號之「蜜雪兒汽車旅館」805號房內，甲○○將摻有第三級毒品即偽藥愷他命粉末之香菸1支（尚無證據證明轉讓之愷他命數量達淨重20公克）轉讓予在場之未成年少女羅○○（00年0月生，真實姓名年籍詳卷），供羅○○點火吸食其煙氣，而轉讓偽藥愷他命1次。戊○○亦將其所攜帶之第三級毒品即偽藥愷他命倒在K盤磨成粉末狀後置於前開汽車旅館房間桌上，供羅○○自行拿取後捲入香菸內施用之方式，而轉讓偽藥愷他命1次（亦無事證證明達淨重20公克以上）。
嗣經警於同日4時50分許，至上址房內執行臨檢勤務，經戊○○同意搜索，並扣得戊○○所有之K盤2個等物，因而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：被告甲○○、戊○○對於本判決所引用被告以外之人之審判外陳述之證據能力均不爭執。茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據：又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。本件被告2人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執。本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官及被告2人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為被告2人已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告2人均矢口否認有何轉讓偽藥之犯行，被告甲○○辯稱：伊當時係施用自己攜帶的愷他命，並無轉讓愷他命予羅○○，應該是羅○○自己將桌上的粉末捲成香菸施用云云。被告戊○○則辯稱：伊與女友 林明璇 自103年3月20日起投宿於「蜜雪兒汽車旅館」805號房，當天伊和林明璇先施用愷他命，是各用各的，後來被告甲○○和羅○○先後進來，伊和林明璇就上床睡覺，當時房間桌上還有一些伊所有的愷他命及摻有愷他命之香菸，伊想說等一下起來要自己用，但警方到場後那些愷他命就已經不見了，伊不知道係何人施用的云云。經查：
（一）被告2人確有於前揭時、地分別無償提供愷他命予羅○○施用之事實，業據證人羅○○於本院審理時具結證稱：伊原先不認識被告甲○○、戊○○，當時係伊服務的傳播公司之司機「 小翔 」載伊至「蜜雪兒汽車旅館」，「小翔」說上去坐一下而已，伊就自己進入805號房，「小翔」直接離開現場，伊當時並未攜帶任何毒品進入房內，當時房內除了被告2人外，還有一名女子，均坐在桌子旁，當時桌上有K菸、粉末狀的愷他命及玻璃的K盤，伊以前有施用過愷他命，看過別人捲K菸，當時被告甲○○跟伊說可以抽桌上的K菸，伊抽了1支已經捲好的K菸，另外拿桌上的愷他命粉末自己做了1支K菸來抽，總共抽了2支，戊○○坐在旁邊也沒有說不能抽或抽的話要給他多少錢。伊抽K菸時被告2人及該名女子都在一起抽K菸，後來警察來的時候，被告戊○○和該名女子才躲到床上去，伊當天並沒有看到被告甲○○包包裡那1包愷他命，是警察拿出來的時候伊才看到等語（見本院卷第40頁反面至第51頁反面）。於偵查中亦具結證稱：伊在現場有用K菸，是被告甲○○說伊可以自己捲K菸使用，伊一進去就看到桌上有愷他命粉末，沒有看到係何人將愷他命粉末倒在桌上，伊也沒有問是何人所有，伊當天一共用了2支K菸等語（見臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第8800號卷【下稱偵8800卷】第107至108頁），且羅○○於103年3月22日7時許採集之尿液檢驗結果呈愷他命之陽性反應，有警詢筆錄及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室—高雄103年4月10日濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見偵8800卷第21、117頁），並有臺中市政府警察局第六分局臨檢紀錄表、自願配合警方調查（搜索）同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、照片7張在卷可憑（見偵8800卷第32至41頁），而扣案之白色結晶經衛生福利部草屯療養院以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定結果為愷他命，有該院草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可查（見偵8800卷第114頁），可見證人羅○○前述之結證內容與事實相符。再者，羅○○施用愷他命，係屬少年虞犯事件，並無供出上手而得減輕其刑之餘地，其自無為獲減輕其刑而供出被告2人為毒品來源之必要，且亦無任何證據足資證明羅○○有誣陷被告2人之必要或可能，堪認其前揭證述內容為真正。是被告甲○○辯稱並無轉讓愷他命予羅○○施用云云，洵非可採。
（二）至被告戊○○雖以前詞置辯，然其先於警詢中辯稱：伊和女友林明璇在房內施用愷他命，渠等在現場製作吸食愷他命後就去睡覺了，不知警方到場後查獲之愷他命香菸及電子磅秤係何人所有，被告甲○○係林明璇邀來的，伊和林明璇、甲○○有一起吸K菸，但伊不知道羅○○係何人邀來的，因羅○○來的時候伊已經睡著了，所以也不知道羅○○有無施用愷他命云云（見偵8800卷第7至8頁）。嗣改稱：羅○○進來的時候伊與林明璇、甲○○正在吸食K菸，伊當時將磨好的愷他命粉末放在桌上，甲○○與羅○○未詢問伊就主動拿取愷他命施用，並非伊提供予甲○○與羅○○，但伊並未制止等語（見偵8800卷第10至11頁）。於偵查中則陳稱：伊和林明璇都有帶愷他命，伊捲的K菸和殘留的愷他命放在包廂的桌子，羅○○來之後伊和林明璇才上床睡覺，但伊並未向其他人表示桌上的愷他命不能用，願意坦承轉讓愷他命犯行等語（見偵8800卷第103頁反面至第104頁反面）。是被告戊○○先係辯稱根本不知羅○○進入805號房，亦不知其有無施用愷他命，後一度坦承確有容任羅○○拿取愷他命施用，惟於本院審理時再改稱並未提供羅○○愷他命施用，所辯前後不一，復與證人羅○○所述有所出入，自難信實。至證人林明璇於警詢時雖證稱：當日一開始伊與戊○○在805號房內施用K菸，後來甲○○到了之後，3人一起吸K菸，後來伊先去睡覺，戊○○也陪伊一起睡覺，伊不知羅○○何時進來，亦不知羅○○有無施用愷他命云云（見偵8800卷第26頁），此不惟與證人羅○○證述內容不符，亦與被告戊○○所述有所出入，顯屬迴護被告戊○○之詞，不足採信。
二、綜上所述，本件事證明確，被告甲○○、戊○○上開犯行，堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑之法律適用：
一、按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）98年2月2日衛署藥字第0000000000號函可參。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種。本案被告2人轉讓予羅○○施用之愷他命為粉末狀，係摻入香菸內施用，並非注射針劑，自非屬合法製造，且參酌國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，依經驗法則判斷，被告2人所轉讓之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。又愷他命同屬毒品危害防制條例第
2條第2項第3款所定之第三級毒品，是被告2人轉讓愷他命之行為，同為合於藥事法第83條第1項轉讓偽藥、毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品之處罰規定，二者應屬法條競合，依重法優於輕法之法理，自應比較從重罪加以處斷。因被告甲○○為00年0月0日生、戊○○為00年0月0日生，案發時均為成年人，受轉讓之羅○○為86年4月生，案發時係未成年人，依毒品危害防制條例第9條規定，成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第8條之轉讓毒品罪者，應依該條項之罪加重其刑至二分之一（此係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成立另一獨立之罪，核屬刑法分則之加重）。且本件被告2人所轉讓之愷他命尚無積極證據可資證明已達行政院所頒定之轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第3款所規定之淨重20公克以上，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑之情形，依罪疑唯輕原則，應為被告有利之認定，認為被告2人所轉讓之愷他命數量，未達上開加重其刑標準，並不成立毒品危害防制條例第8條第6項之罪。又讓與毒品、偽藥者與受讓毒品、偽藥者，係屬對向犯罪之結構，亦即販毒或轉讓毒品、偽藥者，實非故意對購毒或受讓者犯罪，故成年人轉讓毒品、偽藥予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用（最高法院102年度台上字第1162號判決同此見解），則藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，較之毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪（法定刑為3年以下有期徒刑）依同條例第9條之特別規定加重後（加重後法定刑為4年6月以下有期徒刑）之法定本刑為重，比較結果，則被告2人轉讓愷他命予羅○○之行為，應依藥事法第83條第1項之規定處斷。又藥事法第83條第1項並未處罰單純持有偽藥之行為，且持有第三級毒品愷他命因未達純質淨重20公克者，依毒品危害防制條例第11條第5項規定不罰，則本件被告2人自不生持有偽藥愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題（最高法院98年度台上字第5362號刑事判決同此看法），附此敘明。
二、核被告2人所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又被告甲○○前於（一）98年間，因妨害自由案件，經臺灣彰化地方法院以96年度訴字第1748號判決處有期徒刑6月，被告甲○○不服提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院以99年度上訴字第51號撤銷原判決並改判處有期徒刑5月確定，於100年4月22日易服社會勞動執行完畢；（二）102年間因妨害風化案件，經本院以101年度中簡字第1949號判決處有期徒刑4月確定，於102年3月25日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人均明知愷他命係列管之第三級毒品及偽藥，容易成癮，竟未慮及證人羅○○於受讓時尚未成年，仍隨意轉讓愷他命供其施用，直接戕害其身心健康，間接危害社會治安，被告2人所為均實值非難，且被告2人犯後均否認犯行之犯後態度；並分別考量：（一）被告甲○○自陳為高中肄業之智識程度，及已婚、育有3名未成年子女，尚須扶養母親，於夜市擺攤販賣滷味，每日收入約新臺幣（下同）1,000元之生活狀況；（二）被告戊○○自陳為高職畢業之智識程度，及未婚、無子女、父母健在，需拿生活費回家，從事金融保險工作，月收入4至8萬元之生活狀況，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、扣案之K盤2個，為被告戊○○所有，業據被告戊○○供承無訛（見偵8800卷第7頁），雖證人羅○○於本院審理時具結證稱：當時看到的K盤是玻璃的，事隔一段時間，已經記不起來，並非扣案的那2個等語（見本院卷第42頁正反面、第50頁），惟現場僅扣得上開K盤2個，參以證人羅○○於警詢時證稱：伊到現場時，被告甲○○就已經把愷他命磨好放在K盤上等語（見偵8800卷第20頁），堪認證人羅○○應係記憶不清，始於本院證稱扣案之K盤並非當時其看到的K盤，是該K盤2個，為被告戊○○所有且供本案轉讓愷他命所用之物，應依刑法第38條第1項第2款沒收。又扣案之愷他命1包及摻有愷他命之香菸1支，固均為被告甲○○所有，惟被告甲○○當時僅交付摻有愷他命之香菸1支予羅○○，扣案之愷他命1包是在警察到場後才從包包內拿出來等情，業據證人羅○○證述明確，已如前述，參以被告甲○○於
103年3月22日8時20分許採集之尿液檢驗結果呈愷他命之陽性反應，有警詢筆錄、尿液檢體對照表及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室—高雄103年4月10日濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見偵8800卷第15、71、116頁），足認上 開愷 他命及摻有愷他命之香菸為被告甲○○所有供己施用之物，與本案無償轉讓予證人羅○○施用之部分無關，爰不於本案宣告沒收。至扣案之 伯朗 咖啡包（內含褐色粉末）1包，經衛生福利部草屯療養院以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定結果為3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮，固有該院前揭鑑驗書可據，惟該咖啡包與電子磅秤1個、坐檯日報表13張等物尚無證據證明係被告犯本案轉讓愷他命所用之物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國103年11月25日
刑事第十五庭審判長法官劉柏駿
法官高增泓法官施懷閔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭晉發中華民國103年11月25日附錄本案論罪科刑之法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
500萬元以下罰金。