裁判字號：臺灣高等法院93年重上字第21號民事判決
裁判日期：民國94年11月22日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決93年度重上字第21號上訴人丁○○訴訟代理人 林玠民 律師被上訴人群益證券股份有限公司法定代理人 陳田文 被上訴人甲○○
乙○○共同訴訟代理人 賴璦雯 律師
何榮源 律師被上訴人丙○○
參加人泰安產物保險股份有限公司法定代理人 陳朝亨
參加人統一安聯保險股份有限公司法定代理人 林蒼生
參加人新光產物保險股份有限公司法定代理人 吳東賢
參加人英商商聯產物保險股份有限公司法定代理人 鄧偉祥 上四人共同訴訟代理人 王坤成 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國92年11月28日臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2643號第一審判決提起上訴，本院於94年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、原判決關於駁回上訴人下列第二、三、四項之訴部分及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
二、被上訴人丙○○應給付上訴人新台幣叁佰伍拾玖萬零壹佰陸拾元及自90年11月22日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。
三、被上訴人群益證券股份有限公司應給付上訴人新台幣壹佰柒拾玖萬伍仟零捌拾元及自90年11月22日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。
四、上列第二、三項所命給付，於新台幣壹佰柒拾玖萬伍仟零捌拾元本息範圍，如其中一人為給付，就其給付範圍，另一人即免給付義務。
五、其餘上訴駁回。
六、第一、二審訴訟費用由丙○○、群益證券股份有限公司連帶負擔百分之18，另由丙○○負擔百分之17，參加訴訟費用由參加人負擔4分之1，其餘訴訟費用（含參加訴訟部分）由上訴人負擔。
七、上列第二、三項所命給付，上訴人依序以新台幣壹佰貳拾萬元、陸拾萬元為丙○○、群益證券股份有限公司供擔保後得為假執行，但群益證券股份有限公司如以新台幣壹佰柒拾玖萬伍仟零捌拾元或同額之國泰世華商業銀行、安泰商業銀行、聯邦商業銀行、大眾商業銀行可轉讓定期存單為上訴人供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：本件被上訴人丙○○經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，此部分准由上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：伊於83年8月23日在被上訴人群益公司忠孝分公司（下稱群益公司）填具開戶申請書開立帳號24354號之證券帳戶，並在世華銀行同時開立綜合存款帳戶，作為買賣有價證券及買賣款項往來之用。被上訴人丙○○為被上訴人群益公司僱用為伊處理委任事務之營業員，藉詞辦理證券資料之用，向伊詐取印鑑後，未經伊填寫申請書，即與被上訴人甲○○於84年8月15日共同擅自開立集保帳戶，被上訴人丙○○復於86年8月16日擅自刻製伊印鑑辦理變更印鑑，新增一印章任憑一式有效，丙○○持有新印章，上訴人持有舊印章。89年3月間又與被上訴人乙○○以伊名義開立信用交易帳戶。被上訴人丙○○另藉由變更伊通訊地址，即87年12月8日變更為台北市○○○路○段○○號15樓，此為群益公司忠孝分公司地址，88年3月9日再變更○○○鎮○○街○○○巷○號2樓之1，88年6月21日再變為台北市○○○路○段○○○巷○弄○○號4樓，迄90年10月30日再變回最初原址，致伊不能收受真正對帳單，以盜領伊集保帳戶中之股票於其他帳戶中賣出，或將伊集保帳戶中股票挪用轉出，僅補部分數額股票讓伊無從得知被上訴人犯行，將賣出後款項據為己有，詳如附表1所載。被上訴人丙○○、甲○○、乙○○共同侵害伊之財產權，以90年4月12日收盤價計算，上訴人受有686萬8,137元之損失，其等應依民法第184條、第185條負連帶賠償責任，其等俱為被上訴人群益公司之受僱人，被上訴人群益公司未盡監督之責，亦應依民法第188條第1項規定連帶負責。且被上訴人群益公司本身尚違反證券交易法第62條第1、2項規定及證券經紀商受託買賣有價證券辦法第1條、第60條規定，屬民法第184條第2項之違反保護他人法律之行為，亦應負侵權行為責任。又依證券交易法第151條及第158條規定，伊與被上訴人群益公司間屬委任關係，丙○○受僱於群益公司，並代理群益公司履行與伊間之委任契約債務，伊因群益公司代理人之故意逾越權限盜賣股票行為受有損害，依民法第224條規定，群益公司應與自己之故意負同一責任，從而依民法第544條、第577條規定，群益公司亦應對伊因此所生損害負債務不履行損害賠償責任。再者，群益公司另違反委託買賣證券契約第1條、證券經紀商受託契約準則第18條、證券商管理規則第37條暨證券商及業務人員管理規則第16條規定等公告及約定事項，依證券經紀商受託契約準則第18條約定，視為違背受託契約，群益公司亦應負債務不履行責任。伊於90年4月12日發現股票遭丙○○盜賣而短少，所得款項未匯入戶頭之損失，以該日收盤價為計算基準，伊受有686萬8,137元之損害等情。爰依前述法律關係求為命被上訴人應連帶（按原判決漏載連帶二字）如數給付並自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。）並上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣686萬8,137元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年率百分之5計算之利息。㈢第1、2審訴訟費用均由被上訴人連帶負擔。㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、㈠被上訴人群益公司、甲○○、乙○○則以：上訴人帳戶之營
業員係 張淑華 並非丙○○，係上訴人或上訴人之母 吳陳玲玲 委託丙○○代其處理股票買賣事務，由丙○○指示群益公司營業員下單，丙○○並非執行群益公司所賦予之營業員職務，而為上訴人之代理人或受僱人，若因此發生損害，應由上訴人自負其責。又上訴人帳戶於84年8月15日申辦集中保管帳戶，係因應證券市場實施股票集中保管制度，且係以上訴人開戶時之原始印鑑辦理，甲○○係合法辦理，上訴人主張係丙○○向其詐騙印鑑後由甲○○擅自開立云云，並非事實。其次，上訴人於86年8月16日復申請除原留印鑑外增加一新印鑑，且任憑其一均為有效，上訴人於89年3月間申請開立信用帳戶，係憑新印鑑辦理，自屬有效，且該帳戶自申准得為信用交易後，並未以融資融券方式買賣股票，上訴人主張丙○○與乙○○為便於遂行盜賣股票犯行而偽開立信用帳戶，並不可採。再者，上訴人帳戶係上訴人之母吳陳玲玲使用之人頭帳戶，即使丙○○盜賣該帳戶股票，上訴人並非被害人，自無請求權可言。況縱認丙○○盜領上訴人之股票，丙○○直接指示張淑華買賣股票，亦持有上訴人之集保存摺及變更後之上訴人新印鑑，致群益公司員工相信上訴人帳戶為丙○○使用之人頭戶或丙○○為上訴人之代理人，而得由丙○○辦理該集保帳戶股票之提存匯撥，則上訴人亦與有過失。本件果認上訴人請求損害賠償有理由，則依民法第213條第1、2項之規定，僅得請求回復原狀，即被盜領股票之數額，尚不得直接請求金錢賠償等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。如受不利判決，願供現金或國泰世華、安泰、聯邦、大眾商業銀行可轉讓定期存單供擔保免為假執行。
㈡被上訴人丙○○未到庭陳述，其在原審則以：本件股票交易
均由伊直接與伊嬸吳陳玲玲聯絡，當天收盤後 伊先 傳真對帳單予吳陳玲玲，吳陳玲玲再與之確認，被證三之庫存餘額表是伊應吳陳玲玲要求而傳真給予。伊並未任意處分上訴人帳戶內之股票，且上訴人戶頭不只上訴人個人使用，有時吳陳玲玲之女亦透過吳陳玲玲使用該帳戶交易等語，資為抗辯。
三、參加人陳述：上訴人就丙○○盜賣之行為未確切舉證證明，上訴人長期旅居國外，系爭帳戶由其母吳陳玲玲使用，其母又委任上訴人堂姊丙○○操作，由丙○○向營業員張淑華下單買賣股票，足見股票有無短少或盜賣，係上訴人親屬間內部之糾葛，與被參加人群益公司無關。上訴人自承有收受對帳單，對交易情形實難諉為不知，上訴人之母是否曾容許丙○○亦得自行使用系爭帳戶，亦非無疑，參加人為輔助群益公司而參加訴訟。其餘援用群益公司之陳述。
四、兩造不爭執事項：上訴人於83年8月23日於被上訴人群益公司忠孝分公司申請開立帳號24354之證券帳戶，並於世華銀行同時開立綜合存款帳戶，作為買賣有價證券及買賣款項往來之用，被上訴人丙○○為上訴人之堂姊，且與被上訴人甲○○、乙○○俱為被上訴人群益公司之受僱人乙節，業據上訴人提出開戶申請書、世華聯合商業銀行忠孝分行存摺為證，復為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院94年7月4日準備程序中，協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第229頁、第230頁筆錄）。其爭點為：
㈠上訴人之股票交易帳戶是否自用？上訴人是否為被害人？上
訴人曾否於84年8月15日申開集保戶？㈡上訴人曾否於86年8月16日申請增用新印鑑、新、舊任憑一
式有效，並授權丙○○用以領取或為盜領？89年3月以之申辦信用帳戶？㈢丙○○是否為上訴人或吳陳玲玲之使用人？其等曾否私下委
託丙○○代為買賣或處理股票事務？㈣90年4月12日上訴人是否曾提出請求，而得以該日收盤價成
為計算損害依據之時點？㈤服務上訴人股票交易帳戶之營業員何人？㈥群益公司是否違反受託契約而應負債務不履行之損害賠償責
任？㈦上訴人是否與有過失？㈧上訴人程序上及實體上得否逕行請求金額賠償？㈨損害賠償之計算？㈩請求權時效已否消滅？茲審酌如下：
㈠關於上訴人之股票交易帳戶是否自用？上訴人是否為被害人
？上訴人曾否於84年8月15日申請開設集保戶？⒈按「債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，故出立
借約之債務人，不問其果為實際受益與否，就其債務應負償還之責，債權人不得對於債務人以外之人而請求履行。
」最高法院著有判例可參。系爭股票交易帳戶為上訴人所申設，為被上訴人群益公司所不爭執，故縱該帳戶委由他人操作或使用，此為上訴人與操作使用人間之內部關係，帳戶是否自用，對外而言，與群益公司無涉，上訴人自屬被害人。
⒉84年8月15日申請開設集保帳戶，係使用原有舊印鑑，為
上訴人所是認，而買賣股票政府實施新制，必須集中保管股票，為眾所週知，依上訴人主張丙○○大量盜賣股票，係發生於00年0月00日變更印鑑以後之事，足見上訴人確曾於84年8月15日申設集保帳戶。上訴人主張係丙○○詐取印鑑勾結甲○○擅自開立未舉證以實其說，其主張尚不足採。
㈡關於上訴人曾否於86年8月16日申請新增印鑑，新、舊任憑
一式有效，並授權丙○○用以領取或為盜領？89年3月以之申辦信用帳戶？⒈查上訴人於83年8月23日在群益公司開立證券帳戶，僅使
用一顆印鑑（篆體）（下稱舊印鑑），嗣於86年8月16日變更增加一顆印鑑（楷體）（下稱新印鑑），任憑一式有效，有各該印文足考（見原審卷第35頁印文）。上訴人主張非經其申請變更，群益公司則辯稱係上訴人所申請使用。按一人使用一顆印鑑為常態，使用二顆印鑑，任憑一式為有效，則屬變態事實，群益公司主張變態事實，自應負舉證之責。群益公司自承提不出得同時使用二印鑑，任憑一式有效之法令或契約依據，亦提不出系爭之變更印鑑申請書為憑，足見其對委託人印鑑之管理，未盡善良管理人之注意義務，而有可歸責之事由甚明。參以丙○○三次變更上訴人地址，行為異常觀之，其因而致生損害，群益公司自應負契約不履行之損害賠償責任，但甲○○非契約主體，又因公司制度不健全，無所適從，難認有故意過失情事，自不負債務不履行或侵權行為之損害賠償責任。
⒉群益公司雖辯稱：股票上市公司依法每年至少召開一次股
東常會，並應於20日前將股東常會開會通知書寄交股東，如有除權或除息，亦必分別寄發增資新股發放通知書暨集保帳簿劃撥通知書予股東，各該通知書上均載明股東於基準日持有股數，且於年底或次年初寄發股利扣繳憑單，載明發放股利總額，為眾所週知之事。基此，上訴人主張自83年間起（嗣主張自86年8月16日起）即被盜領股票，其於90年開始查悉云云，已難想像，應認變更印鑑為上訴人所指示各等語。
查上訴人主張其自開戶起即設址於台北市○○○路○段○○○號5樓（見原審卷第9頁開戶申請影本），嗣遭丙○○於87年12月8日盜用新印鑑變更住址為台北市○○○路○段○○號15樓（即群益公司忠孝分公司地址），88年3月9日再變更○○○鎮○○街○○○巷○號2樓之1，88年6月21日再變為台北市○○○路○段○○○巷○弄○○號4樓（迄90年再變回最初原地址），有客戶基本資料變更申請書影本3件足憑（見一審卷第40至42頁），足見丙○○否認盜領盜賣股票為不足採，上訴人主張其無法取得完整資料尚非全然無稽。
⒊群益公司雖又辯稱：丙○○縱使向證券公司申請變更地址
，發行股票公司仍依舊地址寄送有關通知書等云云。然經本院函查結果，發行股票公司係依變更後之地址寄發通知，此有旺宏電子股份有限公司函、中國信託公司函可考（見二審卷二第16頁、35頁），足見發行股票公司並非全依最初地址發送通知書等資料。
⒋上訴人就系爭帳戶大都委由其母吳陳玲玲或其他人進出操
作，為兩造所不爭，加以本人經常出國，有入出境資料附本院卷可考（見二審卷二第34頁）。足見上訴人主張丙○○將不齊全之資料交其閱覽並據以申報所得稅，其並無授權變更印鑑並領取股票等情為可採信。
⒌以上訴人名義於89年3月提出申請，89年4月7日由乙○○
、丙○○經手申辦核准之證券信用交易帳戶，核係使用上訴人新印鑑章，有開戶申請書影本可考（見一審卷第36頁），且記載連絡地址為丙○○前述擅自變更之台北市○○○路○段○○○巷○弄○○號4樓（見同上申請書）。參互以觀，此一信用交易帳戶非上訴人同意申辦甚明。惟此一信用帳戶設立後，未曾使用於融資融券買賣，未發生任何損害，群益公司或丙○○、乙○○就此部分行為，不生債務不履行或侵權行為之損害賠償責任。
㈢關於丙○○是否為上訴人或吳陳玲玲之使用人？其等曾否私
下委託丙○○代為買賣或處理股票事務？查丙○○雖於82年2月15日在群益公司總公司營業處擔任營業員，惟自84年1月1日起即調任營業處交割兼管理科副理，89年1月1日調任忠孝分公司同一職務，90年1月8日起調回總公司結算部經紀作業處服務，有群益公司紀錄檔可考（見一審卷第93頁被證1），其自84年1月1日起僅負責交割或結算業務，已不負責接受客戶委託下單買賣股票之業務，亦有群益公司職務說明書可考（見一審卷第94頁被證2）。顯見上訴人委由其堂姊丙○○下單買賣股票等事宜，係基於親誼之私人委任行為，丙○○並非基於群益公司受僱人身分之執行職務之行為，與民法第188條之規定情形不符。丙○○盜賣股票之故意侵權行為應由丙○○一人負全部損害賠償之責，群益公司勿庸負本條僱用人之連帶賠償責任。
㈣關於90年4月12日上訴人是否曾提出請求，而得以當日收盤
價成為計算損害依據之時點？按物因侵權行為而受損害，請求金錢賠償，其目的在填補所生之損害，應回復「應有狀態」應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內，故其價格應以加害人應為給付之時為準，算定被害物價格時，應以起訴時之市價為準，但被害人於起訴前曾為請求者，以請求時為準。本件上訴人主張其曾於90年4月12日為請求，固應以之為計價時點，群益公司否認之，認應以90年10月22日起訴時為計價時點。上訴人上開主張僅提出90年4月12日群益公司列印之證券公司客戶查詢單及群益公司94年4月19日提供之開戶資料為憑（見二審卷一第196、197頁），由此二文件內容觀之，尚不足以證明上訴人有請求被上訴人賠償之意思，此外上訴人未能舉證以實其說，故其主張90年4月12日曾為請求，尚不足採。從而，群益公司主張應以90年10月22日起訴時收盤價為計算損害之時點為可採，詳如附表2所載。
㈤關於股務上訴人股票交易帳戶之營業員何人？
查證人張淑華在原審已結證其為上訴人帳戶之營業員，上訴人不曾委託下單，都是丙○○在下單等語（見一審卷二第457頁以下筆錄），並有上訴人庫存餘額表證明營業員為張淑華可考（見一審卷二第291頁）。丙○○在原審也陳稱：股票交易，是丁○○的母親直接跟我聯絡，他們作交易的時候，當天收盤後，我就會傳真對帳單與我嬸嬸（丁○○之母）．．．我當時任後台交割的主管（見一審卷一第174頁）。
復有對帳明細表18張可考（見一審卷一第114頁以下）。上訴人雖另提出丙○○之名片主張其為群益公司之營業員云云（見一審卷一第141頁名片影本），然查該名片載明係總公司業務部營業員，並非系爭群益公司忠孝分公司之營業員。參互以觀，服務上訴人股票交易之群益公司之營業員係張淑華，並非丙○○，後者僅係基於親誼私下受上訴人之託代行操作買賣而已，甚為明瞭。
㈥群益公司是否違反受託契約而應負債務不履行之損害賠償責
任？按上訴人與群益公司忠孝分公司訂有委託買賣股票契約書，開設有股票交易帳戶，為雙方不爭執，並有開戶聲請書影本可考（見一審卷一第9頁），雙方有委託契約存在，無庸置疑，上訴人為客戶，當其下單買賣股票，款券交割有關事宜，群益公司收取一定比率手續費，為眾所週知，其自應負善良管理人之注意義務，而印鑑為辨別客戶人別之極重要徵信器物，款券領取唯此是賴，群益公司對印鑑之管理不夠嚴謹，不建立管理辦法，任由職員變更印鑑，追加不同印鑑，同時使用二不同形式印鑑，任憑一式有效，又無留存申請書以為查考，徒增弊端，造成客戶受損，為有可歸責事由甚明，自應負債務不履行之損害賠償責任。
㈦關於上訴人是否與有過失？
按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。此項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上得以職權減輕或免除之（最高法院85年台上字第1756號判例意旨參照）。就群益公司部分，該公司對客戶上訴人印鑑之管控固欠缺善良管理人之注意義務，應負損害賠償之責，但上訴人自
86年8月16日遭變更印鑑迄90年4月12日將近4年期間，收受不完整帳單資料，並年年申報所得稅，有歷年申報資料附本院卷可考（見本院卷二第47頁以下），自己花了多少錢買進多少股票，心裡應當明瞭，然買多進少，稍加注意即可發覺，又將最重要之集保存摺不取回自己保管，任由丙○○持有使用，竟粗心大意，年復一年，致使損害日見擴大，其與有過失甚明，酌情其與群益公司各應負百分之50之責任，應減少群益公司百分之50賠償責任。就丙○○侵權損害賠償責任部分，按丙○○係故意侵權致生上訴人損害，其應負最終之損害賠償責任，如予減免，反而不公平，故此部分不予減免賠償金額（最高法院70年台上字第375號判決意旨參照）。
㈧上訴人程序上及實體上得否逕行請求金額賠償？
⒈按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述
者，非為訴之變更或追加（民事訴訟法第463條、第256條參照）。上訴人在原審即係請求金錢賠償，依據民法第213條第1項、第2項、第216條之規定請求（見起訴狀第6頁第3行）。經原審駁回其訴，上訴本院仍請求金錢賠償，增列民法第213條第3項為依據，核屬補充法律上意見之陳述，不生訴之追加、變更或提出新攻擊防禦方法之問題，程序上並無不合法。
⒉按物因侵權行為而受損害，固以回復原狀為原則，但債權
人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，修正民法第213條第3項定有明文。此項規定於89年5月5日修正施行前應回復原狀者，亦適用之，民法債編施行法第13條定有明文。綜上，群益公司抗辯上訴人程序上及實體上不得逕行請求金錢賠償，均不足採。
㈨關於損害賠償金額之計算：
按上訴人主張應依90年4月12日請求時為準計算股票價格損失，不足採取，已詳如上開第㈣項所述，自應依群益公司主張以起訴時為計算股價損失。依起訴時計算，上訴人主張損失額為385萬5,037元（嗣協議減縮為384萬7,151元，元以下4捨5入，下同），群益公司主張損失額為312萬1,040元（詳如附表2所示），經比對13種股票雙方就其中10種計價相同，僅3種有異：
①宏電股票：上訴人主張損失12萬9,154元，群益公司主張
損失9萬2,613元，查此一股票係83年9月13日為丙○○所盜賣，有上訴人所繪製之求償明細足考（見本院卷一第
111頁），顯見與上訴人僅就86年8月16日被變更印鑑後為請求賠償之主張不符，83年9月13日當時僅使用舊印鑑，舊印鑑又始終為上訴人自行保管，為其所自認，此一股票尚不能證明為丙○○所盜賣，不問計價若干，均應剔除，不得計入損害額。
② 瑞昱 股票：上訴人主張損失104萬8,000元，群益公司主張
損失37萬1,800元。查上訴人主張瑞昱股票遭提領後，丙○○雖以上訴人所有之聯電等股票變現後存入，製造填補假象，就聯電等股票難謂有損失，瑞昱股票實際上仍未填補，丙○○另以轉帳存入數萬元部分，同意扣除（按依序存入46,295元、6,470元、61,726元，合計11萬4,491元），有對帳明細表可考（見一審卷一第168頁以下）。上開主張尚屬合理可採。群益公司所辯：瑞昱股票雖遭盜領5張，但已出售聯電3張、南亞、合勤、台揚各1張存入填補，上訴人實僅損失瑞昱1張，或請求聯電等股票之損失，非可請求瑞昱股票5張之損失云云。然聯電等股票出售後已存入，無何損失，瑞昱股票5張遭盜賣後，未受填補，自得求償，群益公司所辯尚不足採。此部分損失為93萬3,509元（計算式：1,048,000-114,491=933,509）。
③新壽股票：上訴人主張損失14萬4,006元，群益公司主張
損失12萬7,765元。群益公司辯稱丙○○雖提領賣出5張，可入款19萬9,612元，未依指示買入南亞3張（須付款18萬6,266元，可得差額13,346元），僅將差額13,346元存入，應為上訴人所同意云云。惟此一股票遭提領5張，未獲完全之填補，仍屬上訴人之損失，仍得求償，上訴人同意扣除差額13,346元，則此一股票之損失為13萬0,660元（計算式：144,006-13,346=130,660）。以上資料詳見同②之對帳明細表。上述股票合計應剔除25萬6,991元（計算式：129,154＋114,491＋13,346=256,991）。從而，上訴人所得主張之損害額為359萬0,160元（計算式：3,847,151-256,991=3,590,160）。
㈩關於請求權時效是否已完成而消滅？
⒈按侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬所謂違法行
為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之（最高法院
43年台上字第752號判例意旨參照）。查群益公司係因印鑑管理失當，未盡善良管理人注意義務，有可歸責之事由，應構成債務不履行致生損害上訴人，應負損害賠償責任，上訴人請求權時效為15年，自86年8月16日印鑑被變更迄90年10月22日起訴請求未逾15年，群益公司抗辯部分股票損害請求已逾2年，而謂時效已消滅，自不足採。被上訴人丙○○並未為時效消滅之抗辯，自不予審酌。
六、綜上所述，上訴人基於侵權行為法則請求被上訴人丙○○給付359萬0,160元及自90年11月22日起（按原審未送起訴狀繕本，應以第一次言詞辯論期日翌日起算遲延利息）至清償日止按週年利率百分之5計算之利息部分；基於債務不履行損害賠償之法律關係，請求被上訴人群益公司給付179萬5,080元及自90年11月22日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息（起算日情形同上）部分，均屬正當，應予准許，惟二人所負債務相競合，且具有同一目的，應成立不真正連帶關係，於179萬5,080元本息範圍，如其中一人為給付，就其給付範圍，另一人即免給付義務。原審失察，此部分遽為上訴人不利之判決，自有可議，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第2、3、4項所示。上訴人對被上訴人其餘請求，尚非正當，不應准許，原判決駁回上訴人之請求，理由不盡相同，但與其應受敗訴判決結果相同，仍應駁回此部分之上訴。假執行方面：命群益公司給付部分，雙方陳明願供擔保，請為准、免假執行之宣告，於法有據，爰分別酌定相當擔保准許之。兩造其餘攻擊防禦方法及所用證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第463條、第385條第1項前段、第79條、第85條第2項、第86條第1項、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國94年11月22日
民事第7庭
審判長法官鄭三源
法官黃嘉烈法官王聖惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年11月24日
書記官董曼華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。