臺灣高等法院94年度上訴字第1628號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第1628號刑事判決

裁判日期：民國94年11月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上一人選任辯護人連復淇律師
趙國生 律師上訴人即被告丙○○被告乙○○上二人共同指定辯護人 胡鳳嬌 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院93年度重訴字第34號，中華民國94年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第12129號、第16984號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、緣真實姓名年籍均不詳，名為「 曹勝 」及綽號「 阿賢 」之成年男子及其他真實姓名年籍不詳之成年男子三人，共五人為製造第二級毒品安非他命（以下稱安非他命）之集團。民國（下同）93年4月間某日，曹勝佯以需要找一處僻靜之地養病為由，透過原先不知情之丙○○代為找尋房屋以利其養病，丙○○遂介紹初始不知情之甲○○將其所有位於臺北縣石碇鄉烏塗村烏塗窟八號房屋出租予曹勝。93年5月上旬，曹勝等五人即開始利用如附表二所示之物在前述房屋內製造安非他命，曹勝並囑由丙○○代為購買化學原料，且告知丙○○購買化學原料即是要用來製造安非他命，丙○○於知悉曹勝等人在前開房屋製造安非他命後，竟與曹勝等人基於共同製造安非他命之犯意聯絡，自93年5月中旬某日起，為曹勝等人開車購買製造安非他命所需之化學原料，並在通往前述房屋唯一道路上之土地公廟為曹勝等人把風，防止有人發覺曹勝等人在該處製造安非他命。
二、甲○○於93年6月中旬某日，自丙○○之口中得知曹勝等人在前述房屋內製造安非他命，竟與曹勝等人基於共同製造安非他命之犯意聯絡，與丙○○在通往前述房屋唯一道路上之土地公廟為曹勝等人把風，防止有人發覺曹勝等人在該處製造安非他命，且亦受丙○○之託，代為清洗製造安非他命之鍋子。
三、丙○○另基於轉讓安非他命之概括犯意，於93年5月中旬某日及同年6月下旬某日，在前述其從事把風工作之土地公廟內，將曹勝給予其施用之安非他命，無償二次轉讓予甲○○施用。
四、嗣由法務部調查局（以下稱調查局）人員於93年7月5日持臺灣臺北地方法院法官簽發之搜索票前往上址房屋搜索，扣得如附表一所示由曹勝等人已製造完成之安非他命及如附表二所示供曹勝等人製造安非他命所用之器具及化學原料，並逮捕適在場之丙○○及甲○○，而查知上情。
五、案經調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分－即被告丙○○及被告甲○○部分：
壹、證據之認定：
一、被告丙○○部分：㈠上述犯罪事實一之部分，關於如附表一所示之液體一桶，
經調查局檢驗結果，發現有甲基安非他命成分，淨重9575公克，有該局所出具之93年8月1日調科壹字第09300312400號檢驗通知書一紙在卷足憑（見偵字第16984號卷第6頁參照），並有扣案如附表二所示供製造安非他命之物可資佐證，而被告丙○○亦對於此部分犯罪事實於調查局調查、檢察官偵查及於原審行準備程序、審理時供承不諱（見偵字第12129號卷第3頁、第55頁至第56頁、原審卷㈠第67頁、原審卷㈡第159頁），是依㈠扣案如附表一所示之安非他命及㈡扣案如附表二所示製造安非他命所用之器具及原料等補強證據已足資擔保被告丙○○於調查局調查、檢察官訊問及於原審行準備程序、審理時所為之上開任意性自白具有相當程度之真實性，而得確信被告丙○○前述自白之犯罪事實確屬真實，足認被告丙○○確有為前述共同製造安非他命之犯行，此部分之事證明確，被告丙○○此部分之犯行堪以認定。
㈡上述犯罪事實三被告丙○○轉讓安非他命予甲○○施用部
分，已據共同被告甲○○於調查局調查及於檢察官訊問時供述明確（見偵字第12129號卷第40頁、第190頁），而被告甲○○亦確實因有施用安非他命之犯行，經臺灣臺北地方法院以93年度毒聲字第818號裁定送觀察勒戒，此有本院前案紀錄表及原審前開案號裁定附於原審卷㈡可稽，而被告丙○○亦對於此部分犯罪事實於原審審理時供承不諱（見原審卷㈡第159頁背面），足認被告丙○○確有為前述連續轉讓安非他命予甲○○之犯行，此部分之事證明確，被告丙○○此部分之犯行亦堪以認定。
二、被告甲○○部分：上述犯罪事實二之部分，因檢察官以共同被告丙○○之供述作為以資認定被告甲○○有此部分犯行之證據，經原審依刑事訴訟法第287條之1第1項「法院認為適當時，得依職權或當事人或辯護人之聲請，以裁定將共同被告之調查證據或辯論程序分離或合併。」、第2項「前項情形，因共同被告之利害相反，而有保護被告權利之必要者，應分離調查證據或辯論。」規定，裁定將其二人之審判程序分離，由共同被告丙○○立於證人之地位，並在具結，接受檢察官、被告甲○○選任之辯護人交互詰問後，於原審94年1月5日在被告甲○○之審理程序供述明確（見原審卷㈡第3頁至第7頁），並有扣案如附表一、附表二所示之物足資佐證，而被告甲○○亦對於此部分之犯罪事實於原審94年3月16日審理時供承為丙○○他們把風不諱（見原審卷㈡第166頁正面）。且檢察官訊問被告為何參與製造（安非他命）時，被告甲○○供稱，因為他要我幫忙買便當及幫他們到路口看，負責看門擋人（見偵字第12129號卷第183頁、184頁）。被告甲○○亦承認為丙○○等人沖洗鍋子（見偵字第12129號卷第106頁）。丙○○亦供稱，請甲○○幫忙清洗鍋子（見偵字第12129號卷第58頁）。被告甲○○辯稱，伊係幫助犯云云。惟依最高法院25年上字第2253號判例「現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。」及24年上字第2868號判例「刑法上之強盜罪，以施用強暴、脅迫等手段而奪取或使人交付財物為構成要件，在場把風，固非實施強盜罪構成要件之行為，但其夥同行劫，如係為自己犯罪之意思而參與，則雖僅擔任把風而未實行劫取財物，仍應依共同正犯論科。」被告甲○○出租房屋予丙○○等人使用之初，固不知丙○○等人製造安非他命，但其已明知曹勝等人在前述房屋內製造安非他命後，仍提供其房屋供丙○○等人使用，且以自己犯罪之意思而參與（其於檢察官訊問為何參與製造時回答，參與把風，負責擋人），又參與清洗鍋子之行為，更自丙○○處獲得安非他命，當係以此為代價，則被告甲○○自係以自己犯罪之意思參與犯罪構成要件以外之行為，應認被告甲○○在本件係與曹勝及被告丙○○等人為製造安非他命之共同正犯，被告甲○○之犯行堪以認定。
貳、論罪科刑之法律適用：
一、核被告丙○○、被告甲○○就犯罪事實一及二部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。被告丙○○與被告甲○○與真實姓名年籍均不詳，名為「曹勝」及綽號「阿賢」之成年男子及其他真實姓名年籍不詳之成年男子三人，彼此間均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
二、核被告丙○○就犯罪事實欄三所記載之行為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。被告丙○○先後二次轉讓安非他命之犯行，時間緊密，犯意概括，所犯構成要件相同，為連續犯，依刑法第56條規定，以一罪論，並加重其刑。其轉讓安非他命前後持有安非他命之低度行為，應為轉讓安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官於起訴書之犯罪事實欄第二段，有關其起訴被告丙○○轉讓安非他命部分之犯罪事實雖記載「丙○○於本署未發覺該犯行（原審按係指轉讓安非他命之犯行）前，主動供述，並願接受裁判，始悉上情。」，並於起訴書之證據並所犯法條欄請就被告丙○○此部分犯行，依刑法自首之例減輕其刑。惟查本件共同被告甲○○於93年7月5日為調查局人員逮捕後，在調查局調查時即已供稱：「丙○○提供安非他命供我吸食」（見偵字第12129號卷第40頁），嗣於檢察官於93年10月19日對其訊問時，其仍為相同之供述（同一偵查卷第190頁），而在此之前被告丙○○均未供承其有轉讓安非他命予被告甲○○施用之犯行，而係到了93年10月21日，也就是被告甲○○為前開供述後之二日，方才第一次供出其有轉讓安非他命予被告甲○○施用之行為，此有檢察官對被告丙○○之訊問筆錄可稽（上開偵查卷第204頁至第205頁），應該可以確定檢察官在被告丙○○於93年10月21日，對於其轉讓安非他命予被告甲○○施用乙節為自白前二日，已由被告甲○○之供述得知被告丙○○有此一犯行，且如前所述，其實對於被告丙○○此一犯行最主要之補強證據乃為被告甲○○上開供述，是被告丙○○既在有偵查犯罪職權之公務員（檢察官）已由被告甲○○之供述發覺其有轉讓安非他命之犯行後，方才自白其有轉讓安非他命之犯行，要難認與刑法上自首之規定相符，應併予說明。
三、被告丙○○所犯上開二罪，犯意各別，構成要件互異，應分論併罰。
四、原審審酌被告丙○○參與本件製造安非他命犯行之程度除有把風外，尚有購買製造安非他命之原料，其參與犯罪之情節顯較被告甲○○為重及其轉讓安非他命之次數、其智識程度、品性暨其於犯後尚能坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，被告甲○○參與本件製造安非他命犯行之程度僅有出租房屋供為場所、把風及清洗鍋子，其參與犯罪之情節顯較被告丙○○為輕暨其智識程度、品性暨其於犯後尚能坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第2項，刑法第11條前段、第28條、第56條、第51條第5款，就丙○○所犯製造第二級毒品罪部分判處有期徒刑七年六月，扣案如附表一所示之液體一桶，如前所述業經鑑驗明確為安非他命無誤，依毒品危害防制條第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，諭知沒收銷燬之，扣案如附表二所示之器具及化學原料，業據被告丙○○於審理時供稱或為其所購買交予曹勝等人，或為曹勝等人所有用供製造安非他命所用之物（原審卷㈡第157頁至第158頁），依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，乃為被告丙○○、被告甲○○與曹勝等人共犯毒品危害防制條例第4條第2項製造第二級毒品罪所用之物，均宣告沒收。就被告丙○○連續轉讓第二級毒品部分，量處有期徒刑八月，而後合併定其應執行刑，為有期徒刑八年，前述沒收（及銷燬）之物，重為沒收（及銷燬）之諭知。就被告甲○○部分，判處有期徒刑七年二月，經核並無不合。
叁、檢察官提起上訴，指原審對被告甲○○、丙○○二人量刑過
輕；被告丙○○提起上訴，空言指摘原判決不當；被告甲○○提起上訴，辯稱係幫助犯云云。惟量刑屬法院之職權，原審已於理由欄內敘明量刑審酌之一切情狀，且原審量刑亦無失之於過輕之情形。又被告甲○○非係幫助犯，已如上述，檢察官關於此部分之上訴及丙○○、甲○○之上訴，均無理由，均應予駁回。
乙、無罪部分－即被告乙○○部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○於93年6月初某日，知悉丙○○與曹勝等人在前述房屋製造安非他命後，竟為獲得免費之安非他命及學習安非他命之製造技術，而與丙○○等基於犯意之聯絡，參與製造安非他命，從事「阿賢」等人所交代之準備製造工具、材料、曬晾粗胚、看顧安非他命半成品之溫度、清洗使用過後之爐具及把風等工作等語，因認被告乙○○亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（參見最高法院40年台上字第86號判例）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（參見最高法院76年台上字第4986號判例）。
三、本件檢察官認被告乙○○涉有前開罪嫌，其所依憑之證據，依全程到庭實行公訴之檢察官於原審93年11月24日行準備程序時所為主張，最主要無非係以㈠共同被告丙○○於偵查中之供述、㈡共同被告甲○○於偵查中之供述及㈢調查局在案發前對共同被告丙○○、甲○○實施通訊監察（監聽）而所制作之通訊監察譯文為據（見原審卷㈠第72頁）。而因檢察官以共同被告丙○○、甲○○之供述作為以資認定被告乙○○犯行之不利證據，原審乃依前揭刑事訴訟法第287條之1第1項及第2項規定，將被告乙○○與其餘二位被告之調查證據及辯論程序分離。
四、被告乙○○在原審審理時固不否認有於案發時地在前述地點為調查局人員逮捕之事實，惟堅決否認有任何檢察官所起訴之犯行，辯稱：案發當天我只是剛好上山去找甲○○而已，我連把風、買便當、洗鍋子等沒有參與等語。至指定辯護人其辯護意旨則略以：共同被告丙○○在檢察官偵查中係以被告之身分，在未經具結之情況下做出對被告乙○○不利之證言，依司法院大法官會議第582號解釋（以下稱第582號解釋），其供述並無證據能力；其後檢察官雖命被告丙○○為具結，對漏未告知其有拒絕證言之權利，該等具結自屬無效，此部分之供述亦無證據能力，至於其他由檢察官所提出之證據亦無法證明被告乙○○有檢察官所起訴之犯行等語。
五、經查：㈠被告丙○○於93年7月5日為調查局人員查獲後，隨即於同
日移送臺北地方法院檢察署，由專案檢察官訊問，丙○○雖於檢察官訊問時供稱：（問：乙○○他作的事情是不是跟甲○○差不多？）後來都一樣，大家都下去幫忙作啊，（問：他有下去幫忙作？）幫忙洗東西啊，幫忙，幫忙師傅，反正大家都盡力作（見偵字第12129號卷第59頁），並據原審於94年3月16日行被告乙○○之審理程序時，當庭勘驗被告丙○○於當日之供述無誤，有審判筆錄可稽（原審卷㈡第176頁反面，上開供述在第186頁正面）。惟被告丙○○於當日係以被告之身分為供述，其供述之內容則對自己及對被告乙○○不利部分均有之。
㈡嗣第582號解釋於93年7月23日公布，本件偵查檢察官意識
到為使被告丙○○前開期日對共同被告乙○○不利之供述，符合第582號解釋所要求－共同被告所為對其他被告不利之供述，仍必需使該共同被告具結，並依人證之法調查程序後，該共同被告所為之供述方得採為對其他被告不利證據－之意旨，偵查檢察官乃於93年10月12日將被告丙○○以證人之身分提解到偵查庭，並「僅僅」對丙○○問了三個問題，即「⑴問：丙○○，我問你喔，你之前所作的供述是不是都是事實啊？答：是；⑵問：是喔。那特別就另外二個被告甲○○喔，還有乙○○喔，所作的陳述喔，你是不是都是據實陳述？是不是？答：對；⑶問：對喔。那這樣就這二個被告你作的陳述的部分喔，這個部分是一個證詞，所以我們需要你來作一個具結，有沒有意見？喔！所以這個具結就是擔保你之前所做的一些證述，都是事實，沒有增減匿飾，瞭解嗎？喔，好，哪麻煩你具結。」後，偵查檢察官即對丙○○諭知具結之義務及偽證之處罰，並命丙○○朗讀結文後具結，此有訊問筆錄一份、原審勘驗檢察官是次訊問之勘驗筆錄及丙○○簽署之證人結文一份在卷可稽（見偵字第12129號卷第174頁、原審卷㈡第98頁及前開偵查卷第177頁）。
㈢從形式上觀察，偵查檢察官此種命丙○○具結之方式，似
乎已經滿足了第582號解釋前開命共同被告以證人身分具結之要求，不過：
⒈任何人不得被強迫作出對自己不利之陳述，在學說上一
般稱此為不自證己罪之特權（PrivilegeAgainstSelf-Incrimination）。此種特權顯諸於被告為緘默權，如刑事訴訟法第95條第2款，被告無須違背自己之意思而為陳述；顯諸於證人則為拒絕證言權，刑事訴訟法第181條－「證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。」規定，乃為前開證人拒絕證言權在實定法上之明文。而92年2月6日修正增訂，同年9月1日施行之同法第186條第2項規定「證人有第181條之情形者，應告以得拒絕證言。
」，此規定，依學者之見解乃為刑事訴訟法該次修正所增訂有關規範法官、檢察官對證人告知義務之規定（詳王兆鵬教授，「論新修刑訴之證人不自證已罪」，第34卷第1期，國立臺灣大學法學論叢，第55頁至第56頁，94年1月），因該條規定係規定刑事訴訟法總則編第12章證據之第2節，故於檢察官偵查中當亦有適用。
⒉如前所述，被告丙○○在本件檢察官偵查中，檢察官本
係將其當作被告為追訴之對象，故檢察官於93年10月12日欲命其改以證人之身分講出對其他二名被告不利事實時，丙○○仍會因陳述而致自己遭受刑事追訴（因為移送機關本來就是以本件被告三人共同涉犯前開罪嫌而移送檢察官偵辦），此時偵查檢察官即應依刑事訴訟法第186條第2項規定對丙○○告知其有拒絕證言之權利，方為適法，惟偵查檢察官在93年10月12日並未對丙○○為上開告知，此業經原審於94年2月22日審理時當庭勘驗檢察官該次偵訊之錄影光碟屬實，有勘驗筆錄在卷可稽（原審卷㈡第98頁），因此檢察官該次期日雖命丙○○具結，但其漏未對丙○○為上開得以拒絕證言之權利告知。
⒊雖全程到庭實行公訴之檢察官在原審審理中一再主張丙
○○所簽署之該結文，於結文之後半段有刑事訴訟法第181條之條文，丙○○在簽署時應該已經知悉其有拒絕作證之權利，故雖然偵查檢察官沒有對丙○○為上開權利告知，仍無礙於丙○○該次作證之合法性。惟刑事訴訟法第186條第2項規定，係要法官、檢察官發現證人如有拒絕證言權，應對證人「告以」其得拒絕證言，法所要求者為法官、檢察官對證人之告知，此規定對於法官、檢察官來說是一種義務，法文並不是規定證人已經「知悉」，故檢察官上開意見，容有誤會；且從勘驗前開錄影光碟之過程亦發現，當檢察官要丙○○具結後，檢察官隨即又開始對丙○○訊問另案其施用毒品之案件，等於就是說丙○○只在該結文上簽名而已，根本沒有時間去了解知悉該結文所附法條之意義，故檢察官認為丙○○已知悉其有拒絕證言之權利，亦屬誤會。
⒋不過，雖然偵查檢察官在形式上沒有對證人丙○○履踐
刑事訴訟法第186條第2項前述告知義務之規定，不過現行刑事訴訟法對於法官或檢察官未履踐此告知義務所獲得證人證言，該證言有無證據能力並未規定，依學者之研究認為，前述刑事訴訟法第181條所規定之拒絕證言權，乃為保護「證人」而設，非為保護「當事人」。違反告知義務所生之法律效果，應對「證人」生效，而非對「當事人」生效，所以違反告知義務之證人證詞，對於訴訟當事人仍具證據能力，但於將來對於「證人」追訴或處罰之審判中，不得做為證據（王兆鵬教授前揭文第57頁至第58頁參照），學者上述之見解應為可採，同時最高法院94年度台上字第51號判決所揭示之旨亦與上開學者之見解相同，其判決要旨為：刑事訴訟法第181條規定：「證人恐因陳述致自己或與其有前條第1項關係之人（現為或曾為證人之配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親、或家長、家屬者，與證人定有婚約者，現為或曾為證人之法定代理人或現由或曾由證人為其法定代理人者）受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。」旨在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之人、或陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰，甚而主觀上認為違反具結文將受偽證處罰之困境。又證人此項拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬不自證己罪之特權，為確保證人此項權利，民事訴訟法第307條第2項及刑事訴訟法第186條第2項均規定，法官或檢察官有告知證人之義務；如法官或檢察官未踐行此項告知義務，而告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，將使證人陷於如前述之抉擇困境，無異剝奪證人此項拒絕證言權，強迫其作出讓自己入罪之陳述，違反不自證己罪之原則，自係侵犯證人此項權利。．．．又此種因侵犯上訴人不自證己罪之拒絕證言權所取得之證言，對上訴人而言，似非適法之證據。
．．．。」，因此由學者見解及最高法院判決所揭示之旨，本件檢察官雖漏未對丙○○為前述之告知，但此法律效果僅對丙○○本人發生，亦即僅發生檢察官不得以丙○○是日之供述於日後對丙○○為追訴之法律效果而已，對於被告乙○○而言，檢察官雖漏未對證人丙○○進行前開權利告知，但僅就這一點而言，其所為上開對檢察官問題之回答「是」，仍有證據能力，被告乙○○之指定公設辯護人以檢察官漏未對丙○○為前述告知，故其所為上開供述對被告乙○○而言無證據能力，容有誤會。
⒌從檢察官該次對證人丙○○訊問之問題以觀，其根本沒
有對證人丙○○以個別具體之問題訊問有關被告乙○○在本件涉案之情節為何，僅籠統的問證人丙○○之前之供述是否實在，而丙○○於93年7月5日第一次被移送專案檢察官訊問時，係以被告之身分為供述，其供述之內容依書記官制作之筆錄共有8頁（前開偵查卷第53頁至第60頁參照），而經實際勘驗93年7月5日檢察官對被告丙○○訊問之錄音光碟，實際之訊問內容更長達22頁，前後總計有270個問題（詳原審卷㈡，第176頁背面至第187頁正面），之後丙○○又於93年8月13日以被告之身分被檢察官提訊，檢察官又問了丙○○10個問題（前開偵查卷第94頁至第95頁參照），接下來檢察官才於93年10月12日以證人之身分提訊丙○○，換句話說，在檢察官以證人之身分命丙○○為具結供述前，檢察官已經在之前的2個期日問了被告280個問題，則檢察官沒有將此280個問題中與被告乙○○有關者再逐一以個別之問題訊問證人丙○○，僅對丙○○訊問㈠之前之供述是否實在及㈡之前所為對被告乙○○部分之供述是否實在2個問題，證人丙○○何能清楚得知檢察官係針對前述280個問題那一個問題在對其為訊問，其又何能憶起前述280個問題中哪一個部分是有關於自己之陳述？哪一個部分是有關於被告乙○○之陳述？所以其當然只能無奈回答「是」，所以既然檢察官在對證人丙○○訊問時，沒有提出個別具體有關被告乙○○涉案情節之問題訊問丙○○，自難認檢察官以前述方法訊問丙○○時，證人丙○○已經作了對被告乙○○不利之「供述」，因此在檢察官偵查中並不存在「證人丙○○」對被告乙○○不利之供述，雖因原審裁定將其二人之審判程序分離，並由丙○○於具結後接受檢察官及被告乙○○、指定辯護人之交互詰問而使在原審審理中出現了「證人丙○○」之供述，然之前在檢察官偵查程序中既無證人丙○○之合法供述存在，本件應無「證人先前不一致陳述」理論（即刑事訴訟法第159條之2規定）之適用。
㈣證人丙○○於原審進行有關被告乙○○之審理過程中，先
由原審勘驗了檢察官在案發之前對被告丙○○合法實施通訊監察之電話錄音帶後（原審卷㈡第74頁至第81頁），由檢察官及被告乙○○之指定辯護人於原審94年2月24日審理對證人丙○○作交互詰問，在該次詰問之過程中丙○○固供稱，被告乙○○後來知道其與甲○○在把風（原審卷㈡第119頁），但其進一步稱：是我與甲○○在把風，最主要是看守現場，乙○○是來陪我們作伴而已，乙○○也沒有進去前開製造安非他命之房屋，因為連其自己都進不去，乙○○有幫忙做什麼事情，我不能用我自己之推測回答，我與甲○○在土地公廟那邊把風的時候，乙○○只是陪在旁邊，至於乙○○當時在做什麼，我不知道（原審卷㈡第120頁至第126頁），是由證人丙○○上開在原審之供述及其在案發前之為偵查官員所實施之通訊監察電話，均無法得以證明被告乙○○有參與本件檢察官對其所起訴參與本件準備製造工具、材料、曬晾粗胚、看顧安非他命半成品之溫度、清洗使用過後之爐具及把風等工作。
㈤至於共同被告甲○○於原審審理被告乙○○部分時，雖基
於證人之身分到庭，惟其行使依刑事訴訟法第181條規定之拒絕證言權（原審卷㈡第26頁、第117頁），而其在調查局調查及於檢察官偵查中，亦無一語提及被告乙○○有檢察官所起訴之前開行為（見偵字第12129號卷第39頁至第41頁、第62頁至第64頁、第103頁至第108頁、第182頁至第186頁、第189頁至第192頁），故亦難依甲○○之供述認定被告乙○○在本件有檢察官所起訴之前開犯行。
六、綜上所述，本件並無積極證據足以證明被告乙○○有參與如前述犯罪事實欄一及二部分所載之共同製造安非他命之行為，此外復查無其他積極證據足資證明被告乙○○有何公訴人所起訴之犯行，既不能證明被告乙○○犯罪，核諸前揭說明，原審對被告乙○○無罪之諭知，核無不合。
七、檢察官提起上訴，仍以甲○○、丙○○之供述認被告乙○○係本案之共犯云云。惟尚乏積極證據足資認定被告乙○○有知情參與製造安非他命，檢察官此部分之上訴亦無理由，應予駁回。
丙、被告丙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國94年11月22日
刑事第十四庭審判長法官張連財
法官楊照男法官林明俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭進忠中華民國94年11月29日附表一：
┌────┬──────┬───────┬───────────────┐│編號│名稱│數量│扣押物品清單編號│├────┼──────┼───────┼───────────────┤│１│安非他命│淨重九五七五公│台灣台北地方法院檢察署九十三年││││克。│度綠保管字第二三０七號，編號２│││││（即存在於法務部調查局台北市調│││││查處扣押物品封條註明為陸之二容│││││器內之液體）│└────┴──────┴───────┴───────────────┘附表二：
┌───┬─────┬───────┬────────────────┐│編號│名稱│數量或重量│扣押物品清單編號│├───┼─────┼───────┼────────────────┤│１│氯甲麻黃│一三七九五公│台灣台北地方法院檢察署九十三年│││素│克（右述編號│度綠保管字第二三０七號第一頁，││││肆之部分）│編號１（法務部調查局台北市調查│││││處扣押物品封條編號肆）、編號２│││││（法務部調查局台北市調查處扣押│││││物品封條編號陸之一，未據秤重）│├───┼─────┼───────┼────────────────┤│２│殘留試紙│壹包│同上編號３│├───┼─────┼───────┼────────────────┤│３│濾紙│貳袋│同上編號４│├───┼─────┼───────┼────────────────┤│４│濾紙│壹袋│同上編號５│├───┼─────┼───────┼────────────────┤│５│磅秤│參台│同上編號８│├───┼─────┼───────┼────────────────┤│６│濾網│壹只│台灣台北地方法院檢察署九十三年│││││度綠保管字第二三０七號第二頁，│││││編號１│├───┼─────┼───────┼────────────────┤│７│觀察記錄│壹張│同上編號２│││紙│││├───┼─────┼───────┼────────────────┤│８│塑膠盒│肆只│同上編號４│├───┼─────┼───────┼────────────────┤│９│玻璃燒杯│壹箱│同上編號５│││、鐵製漏│││││斗│││├───┼─────┼───────┼────────────────┤││氯化鈉│壹瓶│同上編號６│├───┼─────┼───────┼────────────────┤││氯化鈉（│壹包│同上編號７│││加碘食鹽│││││）││││││││├───┼─────┼───────┼────────────────┤││脫水機│壹台│同上編號８│├───┼─────┼───────┼────────────────┤││氫氣瓶│壹桶│同上編號９│├───┼─────┼───────┼────────────────┤││蘇打及鹽│壹箱│台灣台北地方法院檢察署九十三年│││酸等化學││度綠保管字第三頁，編號１│││原料│││├───┼─────┼───────┼────────────────┤││濾紙│壹袋│同上編號２│├───┼─────┼───────┼────────────────┤││蘇打化學│壹包│同上編號３│││原料│││├───┼─────┼───────┼────────────────┤││防毒面具│壹具│同上編號４│├───┼─────┼───────┼────────────────┤││加氫反應│壹台│同上編號５│││器│││├───┼─────┼───────┼────────────────┤││瓷製漏斗│壹具│同上編號６│├───┼─────┼───────┼────────────────┤││瓦斯爐具│壹具│同上編號７│├───┼─────┼───────┼────────────────┤││氯化鈀│參罐│同上編號８│├───┼─────┼───────┼────────────────┤││活性碳│壹箱│同上編號９│├───┼─────┼───────┼────────────────┤││瓦斯碼錶│壹具│同上編號│├───┼─────┼───────┼────────────────┤││強酸（乙│壹桶│台灣台北地方法院檢察署九十三年│││醚）││度綠保管字第二三０七號，第四頁│││││，編號１│├───┼─────┼───────┼────────────────┤││真空馬達│參個│同上編號２│├───┼─────┼───────┼────────────────┤││濾紙│參盒│同上編號３│├───┼─────┼───────┼────────────────┤││煮鍋及攪│貳只│同上編號４│││拌棒│││├───┼─────┼───────┼────────────────┤││加氫爐具│壹只│同上編號５│├───┼─────┼───────┼────────────────┤││塑膠容器│壹組│同上編號６│││（漏斗、│││││燒杯）│││├───┼─────┼───────┼────────────────┤││丙酮│壹箱│同上編號７││││││├───┼─────┼───────┼────────────────┤││硫酸、冰│壹箱│同上編號８│││醋酸、醋│││││酸等化學│││││原料│││├───┼─────┼───────┼────────────────┤││氯化攪拌│各壹個│同上編號９│││設備（馬│││││達、鐵架│││││、扇葉、│││││塑膠桶）│││└───┴─────┴───────┴────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第八條：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。