裁判字號：臺灣臺北地方法院90年重訴字第2643號民事判決
裁判日期：民國92年11月28日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決九十年度重訴字第二六四三號
原告己○○訴訟代理人 楊金順 律師右一人陳佳雯律師複代理人游朝義律師訴訟代理人 陳明宗 律師右一人壬○○複代理人被告群益證券股份有限公司法定代理人子○○被告甲○○
丙○○右三人 何榮源 律師訴訟代理人 賴璦雯 律師
張慧雯 被告戊○○訴訟代理人乙○○
參加人泰安產物保險股份有限公司法定代理人丑○○
參加人統一安聯保險股份有限公司法定代理人庚○○
參加人新光產物保險股份有限公司法定代理人丁○○
辛000000000險股份有限公司法定代理人寅○○右四人訴訟代理人 王坤成 律師右當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國九十二年十月三十一日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
參加訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：聲明：
㈠被告應給付原告新台幣（下同）六百八十六萬八千一百三十七元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡願供擔保請准宣告假執行。
陳述：
㈠原告於民國八十三年八月二十三日在被告群益證券股份有限公司（下稱群益公
司）忠孝分公司申請開立帳號二九三五四之證券交易帳戶，同時並在世華聯合商業銀行（下稱世華銀行）忠孝分行開立綜合存款帳戶，委託被告群益公司在有價證券集中交易市場處理原告股票買賣及交割事宜，依證券交易法第一百五十八條規定，被告群益公司與原告間為委任之法律關係，被告戊○○為原告之堂姊，係被告群益公司僱用為原告處理委任事務之營業員，被告甲○○、丙○○亦為被告群益公司職員。詎被告戊○○藉詞辦理證券資料之用，向原告詐取印鑑後，未經原告填寫申請書，即與被告甲○○於八十四年八月十五日共同擅自開立證券集中保管帳戶（下稱集保帳戶），作為買賣有價證券及買賣款項往來之用。被告戊○○並於八十六年八月十六日偽刻原告印鑑辦理變更印鑑，再於八十九年三月以該偽刻之印鑑與被告丙○○共同擅自開立信用交易帳戶。被告戊○○並偽造被告群益公司之對帳單、庫存餘額表傳真予原告，另擅自變更原告通訊地址，致原告不能收受真正對帳單，以盜領原告集保帳戶中之股票於其他帳戶中賣出，或將原告集保帳戶中股票挪用轉出，僅補部分數額股票之方式，使原告無從得知被告行為，將賣出後所得款項據為己有，致原告受有六百八十六萬八千一百三十七元之損害。
㈡被告戊○○、甲○○、丙○○所為係共同侵害原告權益，依民法第一百八十四
條第一項及第一百八十五條之規定，應對原告負連帶損害賠償責任，又被告群益公司為渠等之僱用人，亦應依民法第一百八十八條負連帶損害償責任。退萬步言，被告群益公司尚違反證券交易法第六十二條第一、二項規定及證券經紀商受託買賣有價證券辦法第一條、第六十條規定，屬民法第一百八十四條第二項之違反保護他人法律之行為，亦應負侵權行為責任：
⒈被告戊○○先藉詞要辦相關證券資料向原告詐取印鑑後，未經原告申請及填
寫開戶申請書所列有關資料，竟與被告甲○○共同擅自開立集保帳戶，由被告甲○○在開戶申請書上核章，被告甲○○縱非共同行為人，亦是幫助人而依法視為共同行為人。
⒉原告自開戶迄今從未持
告群益公司所核發之印鑑卡辦理，而被告戊○○在未經原告親自申請亦未取得原告授權下，竟於八十六年八月十六日偽刻原告印鑑辦理變更印鑑，將原告舊有合法印鑑及被告偽刻之一個印鑑均留在印鑑卡上，擇一使用，已違反證交所八十七年六月二十二日台證稽字第一九二七二號函及證期會八十九年三月十三日台財證第二一一九六號函規定，而侵害原告權益。
⒊被告戊○○及丙○○復於八十九年三月間，明知原告未申請開立帳戶，亦未
親自到場持由被告丙○○在「開戶及核對易帳戶開立條件第五條規定，被告丙○○顯係共同行為人，縱非共同行為人，亦是幫助人而依法視為共同行為人。
⒋原告開戶時所留之通訊地址即台北市○○○路○段○○○號五樓數度遭被告
戊○○及被告群益公司人員變更，於八十七年十二月八日由被告戊○○及葉志雄將原告住址變更為群益公司營業地址即台北市○○○路○段○○號十五樓；於八十八年三月九日變更為戊○○住家地址即台北縣○○鎮○○街○○○巷○號二樓之一；於八十八年六月二十一日由被告戊○○及羅美華變更地址為台北市○○○路○段○○○巷○弄○○號四樓；上開通訊地址變遷均係被告戊○○以偽刻印鑑所為，致原告無從收到買賣股票之相關對帳資料而遭其蒙蔽。
⒌戊○○於歷次交易後所傳真予原告之「對帳明細表」及「庫存餘額表」核與
被告群益公司所出具之客戶餘額資料查詢單及台灣證券集中保管公司所出據原告帳戶之保管劃撥戶明細分類帳不符，顯係偽造。
⒍依原告所呈附表二及原證二，可知原告所購買之股票確經人盜賣。原告僅認
識被告戊○○，亦只與戊○○接洽，戊○○於清醒時亦自認並經其訴訟代理人證明無訛，且因被告戊○○不懂電腦，此種盜賣方法又須從電腦為之，是以應係由數人共同完成，綜上足證被告戊○○、甲○○、丙○○確共同盜賣原告股票甚明。
⒎又被告群益公司違反證券交易法第六十二條及證券經紀商受託買賣有價證券
辦法第一條、第六十條之保護他人之法律，其顯侵害原告財產權，應構成民法第一百八十四條第二項之侵權行為。
㈢被告群益公司應負債務不履行之損害賠償責任：
本件被告戊○○為被告群益公司之營業員（且依證券商及業務人員管理規則第二條規定，凡事業務人員均受規範，而業務人員包括稽核人員，從而被告戊○○不論是任何種職位，均受拘束無疑），代理被告群益公司履行與原告間之委任契約債務。被告戊○○保管原告之存摺，挪用原告所有之股票，是被告群益公司依民法第二百二十四條之規定，自應與自己之故意負同一責任，從而依民法第五百四十四條、第五百七十七條規定，被告群益公司亦應對原告負債務不履行之損害賠償責任。又被告群益公司之行為另違反委託買賣證券契約第一條、證券經紀商受託契約準則第十八條、證券商管理規則第三十七條暨證券商及業務人員管理規則第十六條規定等公告及約定事項，依證券經紀商受託契約準則第十八條約定，視為違背受託契約，被告群益公司亦應負債務不履行責任。
㈣按物因侵權行為而受損害，請求金錢賠償，其有市價者，應以請求時或起訴時
之市價為準。蓋損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者並非「原來狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故其價格應以加害人應為給付之時為準，被害人請求賠償時，加害人即有給付之義務，算定被害物價格時，應以起訴時之市價為準，被害人於起訴前有具體事實，可以獲得較高之交換價格者，應以該較高之價格為準，因被害人如未被侵害，即可獲得該項利益。原告於九十年四月十二日發現股票遭被告戊○○盜賣而短少，所得款項未匯入戶頭之損失，以該日為計算基準，受有六百八十六萬八千一百三十七元之損害。為此依上開所述各法律關係訴請被告連帶如數給付並加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。
㈤對被告抗辯所為陳述：
⒈縱被告群益公司辯稱被告戊○○自八十四年一月一日起，即經調職而不負責
接受客戶委託下單買賣股票之業務縱然屬實，亦屬被告群益公司內部事宜，原告無從得知，且被告戊○○於每次交易後並傳真對帳單予原告。況依被證二所示，被告群益公司交割科兼管理科主管及結算部經紀作業處主管二職務均須具備高級業務員資格，縱被告戊○○於調職後受原告委託下單買賣股票之行為，仍屬其調職後之職務通常合理相關連之事項，應為執行職務之行為。
⒉被告甲○○陳稱開設集保帳戶客戶有簽名或蓋章即可，不一定要親自書寫或
蓋章，與證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約書第一條第一項不符。且原證五之申請書亦非出於原告筆跡，而原告從未自告甲○○領取集保帳戶存摺，乃於事發後由乙○○交與原告。原告迄今雖仍透過系爭集保帳戶辦理股票交割，惟於八十四年八月十五日當時確不知有開戶之情形。
⒊原告請被告提出原告所填具之委託人變更交割留存印鑑聲請書，而被告迄未
能提出，依民事訴訟法第三百四十五條規定足認原告主張未辦理變更印鑑，遭被告戊○○偽刻印鑑之情為真。又被告群益公司既未舉證證明有變更留存鑑聲請書，竟率予准許變更印鑑及地址，難謂被告群益公司無故意或過失。⒋被告雖抗辯原告申請開立信用帳戶係憑新印鑑辦理，然查該開戶印鑑本即為
被告戊○○所偽刻，而原告所持有者僅原留存鑑，則若原告果有親自開戶，斷無可能以該偽刻印鑑開戶，是被告此部分抗辯顯不足採。又被告稱該帳戶自申請准為信用交易後，並未以融資融券方式買賣股票，益證原告並無開設信用交易帳戶之必要，可見是被告擅自開立上開帳戶。
⒌被告雖抗辯原告計算損失之方式有疑，惟查：
⑴南亞股票部分：八十九年三月二十八日原告已遭提領一張，再於八十九年
三月二十九日補回一張，那本來於八十九年三月二十日遭領走之三張並未補回，是原告所受損害當為三張。
⑵聯電股票部分：八十九年一月十九日遭領四張，於八十九年三月八日還四
張，但八十九年三月九日同時又提走三張，後再補回，陸續反覆行為後，最後於八十九年八月二十四日提領三張後，即未補回。
⑶宏電股票部分：被告戊○○又於八十九年十一月三日起陸續六次提領，於
九十年一月十六日提領後即未再補回，是以原告當受有損失六張無誤。⑷瑞昱股票部分：被告所辯補款云云倘為真實，被告戊○○於八十九年十月
二十四日起共九次的提領行為再補回，則原來於八十八年八月五日被提領走之五張，又從何來補？⑸開發股票部分：被告辯稱八十九年一月四日賣出，八十九年一月五日補回
，則於八十六年三月十四日盜領者又由何處補呢？⑹新壽股票部分：此部分被告以虛偽之對帳單說明賣新壽，卻買南亞，計算
差額匯款補入。然該對帳單本即虛偽，且若被告所言買南亞為真，參原證四或附表二，於八十八年十二月二日並未買入任何股票，則如何補款？要補多少？自集保公司之明細分類帳堪認被告戊○○以被告群益公司名義所出具之對帳單為虛偽，不足為證。
⑺亞旭股票部分：此部分戊○○於八十九年四月一日領走後，雖有補回，但後續又再領走二次。
⒍原告係以帳戶內股票遭賣掉後所得款項未匯入帳戶之損害計算所受損失，依
民法第二百十三條第一項及第二項規定，被告所應賠償者即為金錢，被告辯稱僅得請求回復原狀即被盜領之股票之數額，不得直接請求金錢賠償，並不足採。
⒎茲比較原告與被告群益公司各自製作編製一覽表，二者所計算短少股票數目
差異不大，仁實與宏科二檔短少股票股數完全相同，足徵被告群益公司亦肯認被告戊○○確有盜賣原告股票之事實，僅是損害賠償計算上有差距，而表上原告計算索賠額為六百八十二萬六千九百四十六元（與起訴金額差額為計算除息與否）與被告群益公司計算短少股票金額為四百四十五萬七千四百六十四元之差距，係因雙方計價基準日不同（被告群益公司以九十年七月二十七日計算，原告以九十年四月十二計算），倘將被告群益公司之股數按原告依九十年四月十二日之收盤價計算，則被告群益公司之計算金額為六百六十六萬八千七百一十六元，是以雙方當事人之差距僅在十餘萬元之譜。
⒏原告根本不認識癸○○，且亦從未向癸○○下單，原告自始即係委託被告戊
○○下單並與之對帳，而癸○○係在無原告之授權委託書下接受被告戊○○使用原告帳戶下單。
⒐被告盜賣股票之行為，自銀行存摺中完全無法看出，原告所持銀行存摺並非
也無從於歷交易日後即持往銀行補登列印，且原告委託被告群益公司所為股票買賣每日之交易頻繁，原告因信賴被告群益公司對帳單之真實而未比對銀行存摺，亦無與有過失之情。
⒑被告群益公司僅以原告存摺有十一筆異常存款，而認定原告與被告戊○○間
有金錢往來，並進而推論原告與被告戊○○有特殊約定，並不實在，該十一筆存款係由訴外人 冼秋君 、 宋楓鶯 、 林玲岑 、 宋佳霖 及乙○○之帳戶分別匯入，茲析述如下：⑴第一筆五十九萬九千三百五十二元（存摺第二頁），是由世華銀行帳號0000000宋佳霖帳戶轉存，分別於八十七年六月十五日及八十七年六月十六日購買台積電股票各三千股計六千股，金額為二十九萬五千九百二十一元及三十萬三千四百三十一元，合計五十九萬九千三百五十二元。上述購買六千股台積電股票係補還在八十七年五月十二日以偽刻之印鑑盜領六千股台積電股票。⑵第二筆二十二萬五千三百二十元（存摺第三頁），是由世華銀行帳號0000000乙○○、0000000冼秋君、0000000宋楓鶯之帳戶轉存，為購買仁寶股票二千股，係補還八十七年十月二十六日以偽刻印鑑盜領仁寶股票二千股。⑶第三筆一萬三千三百四十六元（存摺第四頁），係由世華銀行帳號0000000林玲岑帳戶轉存，實則是原告於八十八年十二月二日指定賣新壽股票五千股金額一十九萬九千六百一十二元買南亞三千股金額十八萬六千二百六十六元之應有餘額，但被告戊○○未賣新壽股票，因已於八十七年六月三日盜領五千股，南亞股票未買進，惟傳真之庫存領額表卻增加南亞股票三千股，減少新壽股票五千股。足證被告戊○○製作虛偽庫存餘額表，以掩飾其犯行。⑷第四筆二十萬七千零七十九元（存摺第四頁），係由世華銀行帳號0000000000林玲岑帳戶、0000000乙○○帳戶、00000000000戊○○帳戶頭轉存，係補還在八十七年十月二十六日以偽刻印鑑盜領之開發股票四千股。⑸第五筆一十七萬七千二百一十二元（存摺第五頁），係由世華銀行帳號0000000冼秋君帳戶轉存，為補還八十八年八月六日以偽刻印鑑盜領之瑞昱股票五千股中之一千股。⑹第六筆四萬六千二百九十五元（存摺第五頁），係由世華銀行帳號0000000乙○○帳戶轉存，為補足因原告指定賣瑞昱股票二千股金額三十七萬三千三百四十二元，被告戊○○卻擅自賣聯電股票三千股金額三十二萬七千零四十七元之差額四萬六千二百九十五元，但賣瑞昱股票已於八十八年八月六日遭被告戊○○盜領五千股，已無庫存。⑺第七筆六千四百七十元（存摺第六頁），係由世華銀行帳號0000000林玲岑帳戶轉存，手法與第六筆略同，即原告指定賣瑞昱股票，但因早被告戊○○盜領，已無庫存，被告戊○○就擅自賣出台揚及南亞股票，不足金額即轉存補足。⑻第八筆六萬一千七百二十六元（存摺第六頁），手法與上述六、七兩筆略同，即指定賣瑞昱股票，因已盜領庫存為「零」，就擅自賣出合勤股票，不足金額六萬一千七百二十六元以現金存入補足。⑼第九筆四十三萬三千八百一十七元之現金存款（存摺第七頁），原告於九十年四月十二日刷存摺後發現，隨即在存摺劃清界線，表示現金存款四十三萬三千八百一十七元以下非原告存入。上述現金存款四十三萬三千八百一十七元經原告查證係被告為補還八十九年四月二十五日盜領旺宏股票六千股及八十九年三月二十一日盜領華邦股票三千股（均使用偽刻印鑑）。⑽第十筆二十萬九千八百九十八元及第十一筆及三萬八千零五十四元之轉存，係被告戊○○購買宏電及亞旭股票，為補還八十八年二月三日及八十九年四月一日以偽刻印鑑盜領之宏電股票三千股及亞旭股票一千股而存入。況且，有金錢往來亦並不能即推論有特殊約定，而此項約定之性質為何亦應由被告群益公司舉證。況原告與戊○○如有特殊約定，為何原告股票被戊○○借走，被告戊○○須製作虛偽之明細表蒙蔽原告，是以原告確在不知情之下遭戊○○盜領股票。
證據：提出開戶申請書、世華聯合商業銀行忠孝分行存摺、證券公司客戶餘額資
料查詢單、保管劃撥戶明細分類帳、證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶申請書、變更印鑑卡、開立證券信用交易帳戶申請書、融資融卷契約書、證券公司客戶基本資料變更申請書、律師函、客戶交易資料對帳明細表、戊○○名片、群益公司作業規定、客戶開設有價證券集中保管帳戶申請書、原留印鑑卡、乙○○親筆帳目、世華聯合商業銀行活期儲蓄存款存入憑條、群益公司庫存餘額表、存摺登錄時間統計表、世華聯合商業銀行查帳手續費現金收入收據、證券公司存券領回申請書─代支出傳票、群益公司客戶交易資料對帳明細表、股東常會及股利分派情形查詢資料、除權除息查詢資料為證。
乙、被告方面：被告群益公司、甲○○、丙○○：
㈠聲明：
⒈駁回原告之訴及假執行之聲請。
⒉如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
㈡陳述：
⒈原告帳戶之營業員為癸○○，並非被告戊○○。被告戊○○雖於八十二年二
月十五日在被告群益公司擔任總公司營業處營業員，惟自八十四年一月一日起即調任營業處交割兼管理科副理，之後調任分公司同一職務及調回總公司結算部經紀作業處服務，是被告戊○○自八十四年一月一日起僅負責交割或結算業務，而不負責接受客戶委託下單買賣股票之業務。且有多張對帳明細表及庫存餘額表載係傳真給「陳小姐」（即原告之母 吳陳玲玲 ），庫存餘額表上復載明營業員係癸○○，足證吳陳玲玲或原告早知戊○○非營業員，原告主張伊係以被告戊○○為被告群益公司營業員而委託其下單買賣股票，並不實在。再由上開對帳明細表及庫存餘額表之存在可知，原告帳戶向由被告戊○○直接指示營業員癸○○買賣股票，再由被告戊○○與吳陳玲玲對帳，則原告指稱係伊委託被告戊○○買賣股票云云，如為事實，當係原告或吳陳玲玲私下委託被告戊○○處理股票買賣事務，被告戊○○並非執行被告群益公司所賦予之營業員職務。被告戊○○於股票交易上無異係原告之代理人或受僱人，若因此發生損害，應由原告自負其責。
⒉原告帳戶於八十四年八月十五日申辦為集中保管帳戶，係因應證券市場實施
股票集中保管制度，且係以原告開戶時之原始印鑑辦理，此為原告所不否認。又依證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約書第一條第一項所載：「客戶向本證券商申請開設有價證券集中保管帳戶（以下簡稱保管帳戶）時，應詳為填寫開戶申請書所列之有關資料，並留存印鑑或簽名式樣」，而觀原告帳戶所申辦之集保帳戶契約書客戶簽章欄內，係蓋用原告原始印鑑章，顯見係原告所申辦，是被告甲○○係合法辦理。原告主張係被告戊○○向伊詐騙印鑑後由被告甲○○擅自開立云云，並非事實。
⒊原告帳戶開戶時原留一顆印鑑，迨八十六年八月十六日復申請增加一個新印
鑑，且任憑其一均為有效。原告帳戶八十九年三月間申請開立信用交易帳戶，係憑新印鑑辦理，其效力自不容懷疑。原告主張係被告戊○○與被告丙○○為便於遂行盜賣股票犯行而偽開立信用帳戶，亦非事實，蓋該帳戶自申請准為信用交易後，並未以融資融券方式買賣股票，原告復未舉證究竟以如何信用交易方式遂行盜賣股票。
⒋本件發生被告戊○○疑似盜賣原告集保帳戶內股票乙事，係由吳陳玲玲向被
告群益公司舉發，據其口頭告知，該帳戶開戶後原告不曾使用，都是伊在使用，並由被告戊○○逐日與伊對帳等語。而依原告所提出之對帳明細表二十八張（有部分係經變造）中，有多張註明係傳真給陳小姐即吳陳玲玲。再者，吳陳玲玲在事發後起訴前曾交付六紙庫存餘額表（有部分亦經變造）予被告群益公司，並謂係被告戊○○交予伊對帳之用，其中亦有被告戊○○手寫區分自身（即吳陳玲玲）及女兒（吳陳玲玲之女）之股數。因此，原告帳戶確係供吳陳玲玲使用之人頭帳戶，該帳戶交易盈虧之歸屬者或實際使用者似為吳陳玲玲（甚至包括吳陳玲玲之女）。該帳戶股票果被盜賣，被害人為吳陳玲玲，並非原告，原告自無請求權可言。
⒌原告與有過失：
⑴依前所述，被告戊○○直接指示營業員癸○○買賣股票，亦持有原告之集
保存摺及變更後之原告新印鑑章，致被告群益公司員工相信原告帳戶為被告戊○○使用之人頭戶或戊○○為原告之代理人，而得由被告戊○○辦理該集保帳戶股票之提存匯撥，則戊○○之盜領行為自應由吳陳玲玲或原告自負其責，至少亦屬與有過失。
⑵被告群益公司配合之交割銀行係將客戶之每日交易逐筆列印在其存摺上，
而原告交割之銀行存摺係由吳陳玲玲或原告保管，則戊○○苟有未按其指示買賣股票時，吳陳玲玲或原告即可自其銀行存摺上查知。乃其竟仍續委由戊○○指示營業員癸○○買賣股票，並續由戊○○保管集保存摺及新印鑑章，由此可證戊○○與吳陳玲玲或原告間似有某種特殊約定存在，例如戊○○似可先借用股票買賣，嗣後吳陳玲玲要買賣時再由其補足差額即可，則其對戊○○盜領股票乙事，殊不能謂無過失。依民法第二百一十七條過失相抵規定，應減輕或免除被告之賠償責任。
⒍本件果認原告請求損害賠償有理由，則依民法第二百一十三條第一項、第二
項之規定，僅得請求回復原狀，即被盜領股票之數額，尚不得直接請求金錢賠償。又原告起訴狀所附之附表一所列之損失數額亦不正確：⑴南亞股票部分：雖於八十九年三月二十日遭提領三張，惟於八十九年三月二十八日有賣出一張，並於八十九年三月二十九日存入一張交割，故原告僅損失二張，並非其主張之三張。⑵聯電股票部分：雖於八十九年一月十九日遭提領四張，但已於八十九年三月八日有存還四張（見原證四），故此部分原告並無損失。⑶宏電股票部分：雖於八十七年十一月二日遭提領六張，惟八十七年十一月六日存還六張，嗣於八十八年二月二日遭領六張，但戊○○有買回宏電股票八張，並於八十九年十月二十六日將交割股款二十萬九千八百九十八元轉帳存入原告帳戶交割（見被證四原告銀行存款明細），此部分原告主張無理由。⑷瑞昱股票部分：雖於八十八年八月五日遭提領五張。惟原告於八十九年三月八日指示以每股一百八十五元及一百九十元各賣瑞昱股票各一張，扣除有關費用可得三十七萬三千三百四十二元（見原告所提陳證一之該日客戶交易資料對帳明細表），惟戊○○卻指示賣出聯電股票三張，得款三十二萬七千零四十七元，八十九年三月十日入帳，戊○○同日再以轉帳方式轉入差額四萬六千二百九十五元（見被證四原告銀行帳戶明細）。原告又於八十九年三月二十八日指示以每股二百一十八元賣出瑞昱股票一張，可得款二十一萬七千零三十六元（見同陳證一之該日對帳明細表）。惟戊○○卻指示賣出台揚及南亞股票各一張，分別得款一十三萬八千八百八十四元及七萬一千六百八十二元，於八十九年三月三十日入帳，戊○○同日再以轉帳方式轉入差額六千四百七十元（見被證四原告銀行帳戶明細）。原告再於八十九年三月三十日指示以每股二百二十二元賣出瑞昱股票一張，可得款二十二萬一千零一十八元（見陳證一之該日對帳明細表），惟戊○○卻指示賣出合勤股票一張，得款一十五萬九千二百九十二元，於八十九年四月一日入帳，戊○○同日再以現金存入差額六萬一千七百二十六元。上開交易過程原告可自銀行帳戶存摺一覽無遺，顯見為原告所知悉且同意。故就瑞昱股票原告實僅損失一張。縱使原告不同意上開交易方式，亦僅得另請求聯電股票三張及南亞、合勤、台揚股票各一張之損失，而非可逕請求瑞昱五張之損失。⑸開發股票部分：雖於八十七年十月二十三日遭提領四張，但在八十九年一月四日已賣出四張，戊○○於八十九年一月五日以現券存入交割補還（見原證四），故原告此部分請求無理由。⑹新壽股票部分：雖於八十七年六月二日遭提領五張，惟原告於八十八年十二月二日，指示賣出新壽股票五張，可入款一十九萬九千六百一十二元，買入南亞股票三張，須繳款一十八萬六千二百六十六元，可得差額入款一萬三千三百四十六元（見陳證一之八十八年十二月三日客戶交易資料對帳明細表手寫部分）。惟戊○○並未指示各該交易，而僅於八十八年十二月四日將該差額款以轉帳方式自0000000000號帳戶轉入（見被證四原告銀行帳戶明細）。原告可自上開交易對帳明細表及銀行存摺上看出該過程，此交易方式應為被告所知悉並同意。故此部分原告不得請求賠償五張新壽股票之損失，且如原告可請求，亦應扣除上開戊○○之轉帳入款。⑺亞旭股票部分：雖於八十九年四月一日遭提領二張，但戊○○有補回二張，並於八十九年十月二十六日將交割款三萬八千零五十四元轉帳存入原告銀行帳戶。此部分請求亦無理由。⑻又被告否認原告主張於九十年四月十二日向被告請求損害賠償，則其主張以九十年四月十二日之收盤價計算損失，即無依據。且既以九十年四月十二日之收盤價計算損失，則在九十年四月十二日之後除權除息部分即不得再計入其損失，則原告將九十年度之權息計入損失部分，亦無理由。
㈢證據：提出群益公司之戊○○紀錄檔、群益公司職務說明書、原告在訴訟前交
付被告群益公司之群益公司庫存餘額表、原告世華聯合商業銀行忠孝分行存摺明細、原告九十年七月十九日所製帳戶資金一覽表、被告群益公司客戶交易資料對帳單、原告開設有價證券集中保管帳戶契約書、戊○○之診斷證明書為證，並聲請訊問證人癸○○。
被告戊○○：
㈠聲明：
⒈駁回原告之訴及假執行之聲請。
⒉如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
㈡陳述：
⒈被告戊○○之前因汽車碰撞，被安全氣囊撞擊，造成脾臟、膽囊切除，腦部
記憶受損，目前在家療養。因被告戊○○多半已不復記憶因此無法為明確陳述。
⒉被告戊○○之弟乙○○於被告戊○○出事後，到戊○○家中整理發現原告集
保帳戶存摺而交與原告，並且核對帳目，股票張數有減少，但未核對股票號碼及帳戶賣出資金流向。
⒊本件股票交易均是由被告戊○○直接與其嬸吳陳玲玲聯絡，當時被告戊○○
任後台交割主管，每日收盤後，被告戊○○先傳真對帳單予吳陳玲玲，吳陳玲玲再與之確認，被證三之庫存餘額表是應吳陳玲玲之要求而由被告戊○○傳真。被告戊○○並未任意處分原告帳戶內之股票，且原告戶頭不只原告個人使用，有時是吳陳玲玲之女使用，亦是透過吳陳玲玲交易，。
㈢證據：提出戊○○診斷證明書、長庚紀念醫院基隆分院出院病歷摘要、國立台灣大學醫學院附設醫院出院病歷摘要、殘障手冊為證。
丙、參加人方面：參加人與本訴訟有利害關係：參加人承保本件被告群益公司員工誠實保證保險，
就被保證員工之不誠實行為所致被保險人公司之直接損失，依保險契約由參加人理賠，本件原告起訴主張被告群益公司之員工戊○○等人盜賣股等情，參加人顯有法律上之利害關係，爰依民事訴訟法第五十八條規定，為輔助被告群益公司起見而參加訴訟。
陳述：
㈠原告本人旅居國外，系爭證券交易帳戶實際上由吳陳玲玲使用，吳陳玲玲又委
託被告戊○○操作，由被告戊○○向營業員癸○○下單。是原告證券交易帳戶之股票有無短少或遭盜賣，係原告親屬間內部糾葛，與被告戊○○執行職務無關。
㈡吳陳玲玲是否曾容許被告戊○○使用系爭證券交易帳戶並非無疑，原告就所主張股票遭盜賣之事實，尚未充分說明及舉證。
理由
甲、程序方面：按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中
，得為參加，民事訴訟法第五十八條第一項定有明文。查本件參加人為承保本件被告群益公司員工誠實保證保險之保險人，就被保證員工之不誠實行為所致被保險人公司之直接損失，依保險契約由參加人理賠，本件原告起訴主張被告群益公司之員工戊○○等人盜賣股票，參加人顯有法律上之利害關係，依前揭法條規定，其參加訴訟即屬合法。
本件被告戊○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：原告起訴主張：伊於八十三年八月二十三日在被告群益公司忠孝分公司填具開戶
申請書開立帳號二四三五四之證券帳戶，並在世華銀行同時開立綜合存款帳戶，作為買賣有價證券及買賣款項往來之用。被告戊○○為被告群益公司僱用為伊處理委任事務之營業員，藉詞辦理證券資料之用向伊詐取印鑑後，未經伊填寫申請書，即與被告甲○○於八十四年八月十五日共同擅自開立集保帳戶，被告戊○○復於八十六年八月十六日擅自刻製伊印鑑辦理變更印鑑，並於八十九年三月間與被告丙○○以伊名義開立信用交易帳戶。被告戊○○另藉由變更伊通訊地址，致伊不能收受真正對帳單，以盜領伊集保帳戶中之股票於其他帳戶中賣出，或將伊集保帳戶中股票挪用轉出，僅補部分數額股票讓伊無從得知被告犯行，將賣出後款項據為己有。被告戊○○、甲○○、丙○○共同侵害伊之財產權，應依民法第一百八十四條、第一百八十五條負連帶賠償責任，彼等俱為被告群益公司之受僱人，被告群益公司未盡監督之責，亦應依民法第一百八十八條第一項規定連帶負責。且被告群益公司本身尚違反證券交易法第六十二條第一、二項規定及證券經紀商受託買賣有價證券辦法第一條、第六十條規定，屬民法第一百八十四條第二項之違反保護他人法律之行為，亦應負侵權行為責任。又依證券交易法第一百五十一條及第一五十八條規定，伊與被告群益公司間屬委任關係，被告戊○○受僱於被告群益公司，並代理被告群益公司履行與伊間之委任契約債務，伊因被告群益公司代理人之故意逾越權限盜賣股票行為受有損害，依民法第二百二十四條規定，被告群益公司應與自己之故意負同一責任，從而依民法第五百四十四條、第五百七十七條規定，被告群益公司亦應對伊因此所生損害負債務不履行責任。再者，被告群益公司另違反委託買賣證券契約第一條、證券經紀商受託契約準則第十八條、證券商管理規則第三十七條暨證券商及業務人員管理規則第十六條規定等公告及約定事項，依證券經紀商受託契約準則第十八條約定，視為違背受託契約，被告群益公司亦應負債務不履行責任。伊於九十年四月十二日發現股票遭被告戊○○盜賣而短少，所得款項未匯入戶頭之損失，以該日為計算基準，伊受有六百八十六萬八千一百三十七元之損害等情。爰依前述法律關係求為命被告應連帶如數給付並自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。
被告群益公司、甲○○、丙○○則以：原告帳戶之營業員癸○○並非被告戊○○
，係原告或原告之母吳陳玲玲委託被告戊○○代其處理股票買賣事務，由被告戊○○指示被告群益公司營業員下單，被告戊○○並非執行被告群益公司所賦予之營業員職務，而為原告之代理人或受僱人，若因此發生損害，應由原告自負其責。又原告帳戶於八十四年八月十五日申辦為集中保管帳戶，係因應證券市場實施股票集中保管制度，且係以原告開戶時之原始印鑑辦理，是被告甲○○係合法辦理，原告主張係被告戊○○向其詐騙印鑑後由被告甲○○擅自開立云云，並非事實。其次，原告於八十六年八月十六日復申請除原留印鑑外增加一新印鑑，且任憑其一均為有效，原告於八十九年三月間申請開立信用帳戶，係憑新印鑑辦理，自屬有效，且該帳戶自申准得為信用交易後，並未以融資融券方式買賣股票，原告主張被告戊○○與被告丙○○為便於遂行盜賣股票犯行而偽開立信用帳戶，並不可採。再者，原告帳戶係原告之母吳陳玲玲使用之人頭帳戶，即使戊○○盜賣該帳戶股票，原告並非被害人，自無請求權可言。況縱認被告戊○○盜領原告之股票，被告戊○○直接指示癸○○買賣股票，亦持有原告之集保存摺及變更後之原告新印鑑，致被告群益公司員工相信原告帳戶為被告戊○○使用之人頭戶或戊○○為原告之代理人，而得由被告戊○○辦理該集保帳戶股票之提存匯撥，則原告亦與有過失。本件果認原告請求損害賠償有理由，則依民法第二百一十三條第一項、第二項之規定，僅得請求回復原狀，即被盜領股票之數額，尚不得直接請求金錢賠償等語，資為抗辯。
被告戊○○則辯以：本件股票交易均由伊直接與伊嬸吳陳玲玲聯絡，當天收盤後 伊先 傳真對帳單予吳陳玲玲，吳陳玲玲再與之確認，被證三之庫存餘額表是伊應吳陳玲玲要求而傳真給予。伊並未任意處分原告帳戶內之股票，且原告戶頭不只原告個人使用，有時吳陳玲玲之女亦透過吳陳玲玲使用該帳戶交易等語。
原告主張伊於八十三年八月二十三日於被告群益公司忠孝分公司申請開立帳號二
四三五四之證券帳戶，並於世華銀行同時開立綜合存款帳戶，作為買賣有價證券及買賣款項往來之用，被告戊○○為原告之堂姊，且與被告甲○○、丙○○俱為被告群益公司之受僱人乙節，業據提出開戶申請書、世華聯合商業銀行忠孝分行存摺為證，復為被告所不爭執，堪信為真實。
原告另主張被告戊○○為被告群益公司僱用為伊處理委任事務之營業員，卻藉詞
辦理證券資料之用向伊詐取印鑑後，未經伊填寫申請書，即與被告甲○○於八十四年八月十五日共同擅自開立集保帳戶。被告戊○○復於八十六年八月十六日擅自刻製伊印鑑辦理變更印鑑，並於八十九年三月間與被告丙○○擅以伊名義開立信用交易帳戶，被告戊○○另藉由變更伊通訊地址，致伊不能收受真正對帳單，以盜領伊集保帳戶中之股票於其他帳戶中賣出，或將伊集保帳戶中股票挪用轉出，僅補部分數額股票讓伊無從得知被告行為，將賣出後款項據為己有等事實，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百
七十七條前段著有明文。又民法第一百八十四條侵權行為之成立要件為：須有加害行為、行為須不法、須侵害權利、須發生損害、須加害行為與損害有因果關係、須行為人有故意或過失。再依民法第一百八十五條第一項之規定，共同侵權行為人固連帶負損害賠償責任，惟同條項前段所謂共同侵權行為，須共同行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立，若其中一人無故意過失，則其人非侵權行為人，不負與其他具備侵權行為要件之人連帶賠償損害之責任（最高法院二十二年上字第三四三七號判例參照）。本件原告主張被告戊○○、甲○○、丙○○有其所主張之共同侵權行為，已為彼等所否認，自應由原告就被告之行為符合共同侵權行為之成立要件乙節負舉證之責。
㈡查原告主張被告戊○○向伊詐取印鑑與被告甲○○共同擅自開立集保帳戶，已
為被告所否認，原告並未舉證以實其說，已難遽信。又依證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約書第一條第一項約定：「客戶向本證券商申請開設有價證券集中保管帳戶（以下簡稱保管帳戶）時，應詳為填寫開戶申請書所列之有關資料，並留存印鑑或簽名式樣」，本件原告既不否認其帳戶所申辦之集保帳戶契約書客戶簽章欄係蓋用原留印鑑章，自應就其所主張被告未經其同意擅自開立系爭集保帳戶之變態事實負舉證之責，否則其主張即無足採。況依原告自承其後知道有集保存摺，伊曾向被告戊○○索取，但她說要常常交易不方便交予伊，她會於交易日傳對帳單予伊等語（見本院卷㈡第二五三頁），足見原告已知悉其有集保存摺並同意置於被告戊○○處，尚難認被告戊○○、甲○○有共同擅自開立集保帳戶之行為。況開設集保帳戶係為因應證券市場實施股票集中保管制度，原告為進行股票交易本須開設集保帳戶，原告迄今仍透過該集保帳戶依法辦理交割亦為其所是認（見本院卷㈡第四二七頁），縱然嗣後被告戊○○確有盜賣其股票之行為，亦難認原告所受損害與該開設集保帳戶之行為有何因果關係，是原告此部分之主張顯乏依據。
㈢原告又主張被告戊○○偽刻其印鑑辦理變更印鑑，又擅自變更原告通訊地址，
且與被告丙○○共同開立信用交易帳戶，以存卷領回方式盜領原告於集保帳戶中之股票，再於第三人帳戶中賣出云云，雖據提出原留印鑑卡、變更印鑑卡、世華聯合商業銀行忠孝分行存摺、信用帳戶交易申請書、融資融卷契約書、證券公司客戶基本資料變更申請書、證券公司存券領回申請書─代支出傳票、保管劃撥戶明細分類帳、群益公司庫存餘額表、世華聯合商業銀行忠孝分行存摺世華聯合商業銀行活期儲蓄存款存入憑條為證，然被告否認有偽刻印章及盜賣股票之行為。經查：
⒈原告於八十三年八月二十三日申請開立交易帳戶時，原留一顆印鑑（見本院
卷㈠第十四頁），嗣於八十六年八月十六日除原留印鑑外另增加一個新印鑑（見本院卷㈠第三五頁），該變更後之印鑑卡上蓋有原留存印鑑及新增加印鑑，該原留存印鑑為真正原告既無爭執，自可推定另加蓋之新增印鑑亦為真正，原告主張係被告戊○○偽刻之事實，其舉證責任應在原告。原告雖以被告未能提出委託人變更交割留存印鑑聲請書，而主張依民事訴訟法第三百四十五條規定，應認原告主張未辦理變更印鑑係遭被告戊○○偽刻印鑑乙節為真實。惟民事訴訟法第三百四十五條第一項固規定：「當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實」，但非謂他造所主張之事實即當然為真正，法院仍應依一般原則斟酌情形依自由心證判斷之。據前所述，被告群益公司縱提出委託人變更交割留存印鑑聲請書，亦僅能證明是否由原告親自填寫聲請書辦理新增印鑑，在新增印鑑卡上仍蓋有原告所不爭執之原留印鑑情形下，尚難肯認原告主張該新增印鑑係被告戊○○偽刻之事實為真正。況本件原告主張係因被告盜賣股票致受有金錢損失，則須原告先舉證證明盜賣之事實存在，始可認變更印鑑之行為有可能造成幫助盜賣之結果，若僅以被告擅自變更印鑑而遽論原告受有盜賣股票所致之損害，亦嫌率斷。
⒉其次，原告並未使用信用交易帳戶融資買賣股票為其所自認，則原告主張被
告戊○○與丙○○未經原告同意擅自開立信用交易帳戶縱為可取，亦與原告所謂因股票遭盜賣致受有損害等情無關。再者，原告並未舉證證明新增印鑑係被告偽刻已如前述，即無從推論被告係以偽刻之印鑑擅自變更原告之地址，況原告就未經其同意變更地址與其所致損害有何因果關係並未舉證證明，核與侵權行為之成立要件不符。原告主張被告戊○○偽刻變更印鑑，擅自變更原告通訊地址，又與被告丙○○共同開立信用交易帳戶，而屬共同侵權行為，洵屬無據。
⒊原告另主張被告戊○○以盜領原告集保帳戶中之股票於其他帳戶中賣出，或
將原告集保帳戶中股票挪用轉出，僅補部分數額股票之方式，盜賣原告之股票而將所得款項據為己有等情，被告已予否認。原告雖提出原證二及附表二為證，然該等文書僅足證明原告曾有其上所載證券交易及款項往來，無從憑以認定股票係遭被告戊○○「盜賣」事實為真，原告復未就其所主張遭盜賣之股票究係於何時出資買入？何時遭被告戊○○以何種方式盜賣？與其他原告無爭議股票買賣之交易方式有何不同及如何區別？尚難依其片面指摘而認被告戊○○有盜賣股票之行為。況且被告戊○○為原告之堂姊，於原告主張盜賣時間已非被告群益公司營業員，而係負責後台交割之工作，為被告戊○○所自承，復有被告群益公司提出之戊○○紀錄檔、群益公司職務說明書足憑。原告亦不否認於開戶後曾將原留印鑑交由被告戊○○持有，系爭證券交易帳戶之集保存摺迄事發時仍置於被告戊○○處（見本院卷㈠第一四五至一四七頁）。而原告所謂被告戊○○傳真予其對帳之庫存餘額表亦載明營業員為癸○○（見本院卷㈡第二九一、二九二頁），參以證人癸○○結證稱：被告是交割部門主管，伊為前台業務接受下單，之後交割等動作由後台交割部門負責，原告未向伊下過單，被告戊○○個人有向伊下過單，就與一般客戶一般，她都是用別人的戶頭。伊原以為原告帳戶係被告戊○○之戶頭，事發後被告群益公司開始查，伊聽同事說才知道好像是她親戚的戶頭，本件伊是從中間開始接手，之前就已經開戶，故未再查授權委託書（見本院卷㈡第四五七至四六０頁）。綜上堪認係原告或原告之母吳陳玲玲委託被告戊○○代其處理系爭證券交易帳戶股票買賣事務，再由被告戊○○指示被告群益公司營業員下單，被告戊○○代原告向營業員為下單指示，應可推定係經過原告之授權。且原告自承本件銀行交割存摺自開戶後一直為原告持有，僅於其後
一、二年時，被告戊○○曾藉口要辦相關證件拿走二次，各一、二日（見本院卷㈡第二五二頁），則該交割帳戶當在原告支配之下，依該存摺所載可顯現買賣股票名稱及金額，原告必然知悉該帳戶有股票或價金進出之事實，果被告戊○○確有未經原告同意之買賣股票行為及款項流動，原告應可即時發現而加以阻止，不致任其繼續發生，是原告就系爭股票之買賣即難諉為不知。況股票上市公司每年分配股息股利均會寄發通知予股東，申報所得稅時公司亦會寄交扣繳憑單，如確有盜賣情事，原告自該等資料亦將發現而予異議。原告謂每次補登存摺之時間相隔甚久且期間交易頻繁，故未發現各筆存提資料之異常云云，顯違常理，要無足採。
⒋承前，原告就所主張被告戊○○盜賣其股票之事實，並未為充分之舉證而使本院產生相當之確信，要難認其主張為真實。
原告再主張被告群益公司違反監督責任，依民法第一百八十八條應與其受僱人即
被告戊○○、甲○○、丙○○連帶負賠償責任云云。惟民法第一百八十八條僱用人責任之成立，須以受僱人應負侵權行為責任為前提，此為僱用人責任之從屬性，是如受僱人不負侵權行為責任時，僱用人即無庸單獨負賠償責任。查本件原告並未舉證證明被告戊○○、甲○○、丙○○有其所主張之共同侵權行為業如前述，則原告主張被告群益公司應依民法第一百八十八條規定負僱用人責任，委無可取。
原告第主張被告群益公司違反證券交易法第六十二條、證券經紀商受託買賣有價
證券第一條及第六十條等保護他人之法律，依民法第一百八十四條第二項亦應自負侵權行為責任云云。按我國民法對於法人係採法人實在說，認法人有侵權行為之能力，亦即得為損害賠償之債之義務人，惟須法人董事（機關）為侵權行為始成立法人之侵權行為，此觀民法第二十八條「法人對於其董事或職員因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償責任」之規定自明。是法人應負侵權行為責任，須具備：㈠係法人董事或其他有代表權人之行為。㈡法人董事或其他有代表權人係因執行職務加損害於人。㈢法人董事或其他有代表權人之行為符合一般侵權行為之要件。原告僅泛謂被告群益公司違反前揭保護他人之法律，依民法第一百八十四條第二項亦應自負侵權行為責任，並未陳明及舉證被告群益公司之董事或其他有代表權之人有何執行職務加損害於原告之行為，則其主張被告群益公司本身應逕負侵權行為賠償責任，依前開說明即有未合。
原告復主張與被告群益公司間屬委任關係，被告戊○○受僱於被告群益公司，並
代理被告群益公司履行與伊間之委任契約債務，伊因被告群益公司代理人即被告戊○○之盜賣股票行為受有損害，依民法第二百二十四條規定，被告群益公司應與自己之故意負同一責任，從而依民法第五百四十四條、第五百七十七條規定，被告群益公司亦應對伊因此所生損害負債務不履行責任。且被告群益公司另違反委託買賣證券契約第一條、證券經紀商受託契約準則第十八條、證券商管理規則第三十七條暨證券商及業務人員管理規則第十六條規定等公告及約定事項，依證券經紀商受託契約準則第十八條約定，視為違背受託契約，被告群益公司亦應負債務不履行責任云云。經查，本件原告主張其所受損害係因被告戊○○盜賣股票所造成，惟如前所述，原告就被告戊○○盜賣股票之事實並未舉證以實其說，則其主張被告群益公司應就被告戊○○之行為，依民法第二百二十四條、第五百四十四條及第五百七十七條規定負損害賠償責任，洵非有據。又被告群益公司縱有違反委託買賣證券契約第一條、證券經紀商受託契約準則第十八條、證券商管理規則第三十七條暨證券商及業務人員管理規則第十六條規定等公告及約定事項，亦難認與原告所受損害有何因果關係，準此，原告主張被告違反受託契約應負債務不履行責壬，亦無足取。
綜上所述，原告就其所主張被告有侵權行為及債務不履行行為，且與其所受損害
有因果關係，並未舉證證明為真實，尚無足採，被告抗辯應為可信。從而，原告本於之侵權行為及債務不履行之法律關係請求被告連帶給付六百八十六萬八千一百三十七元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，洵屬無據，不予准許。
又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十六條第一項但書，判決如主文。
中華民國九十二年十一月二十八日
民事第四庭法官劉又菁右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年十二月一日
法院書記官楊勝欽