裁判字號：臺中高等行政法院89年訴字第300號判決
裁判日期：民國90年01月19日
裁判案由：建築執照
臺中高等行政法院判決八十九年度訴字第三○○號
原告甲○○被告台中市政府代表人 張溫鷹 訴訟代理人乙○○右當事人間建築執照事件，原告不服內政部中華民國八十九年八月四日台八九內訴字第八九Ｏ四五三三號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實摘要：原告前於民國(下同）七十九年六月四日，向被告申請在其所有坐落台中市○區○○○段○○○○號土地上，新建地上五層店鋪、住宅，經被告工務局核發七九中工建建字第Ｏ七八三號建造執照，嗣被告工務局發現前開基地部分係屬台中市南區樹義三巷現有既成巷道道路，乃以七十九年十月二十三日七九中工建字第五六六一六號函通知原告註銷原發給之建造執照。原告嗣依規定申請廢道手續，完成法定程序，取得廢道證明，於八十八年八月四日向被告申請恢復七十九年原註銷之建造執照或換發新照，被告乃以八十八年八月二十三日八八府工建字第一一○四二六號函復原告應依建築法規定重新請領建造執照。原告不服，循序提起訴願、再訴願，均遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、原告方面：原告未於言詞辯論期日到場，據其所提書狀之聲明及陳述如左：
一、聲明：求為判決撤銷原處分、訴願及再訴願決定。
二、陳述：被告七九中工建建字第Ｏ七八三號建照是經合法申請，坐落土地為合法建地，且無巷道。且自四十五年十一月一日公布實施都市計劃，自無新巷道，被告應依建築法第四十八條以已經公告道路之境界線指定為建築線，故自四十五年十一月一日以後所指定的境界線外之建築線是違法，且樹義三巷就是台中市○區○○○段○○○號，此有台中市中山地政事務所八十一年八月二十八日中山地所二字第五八三Ｏ號函可證，被告未提出有巷道之證明，原告申請建照一切合法，被告違法甚明。
參、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
二、陳述：原告領有之被告工務局七九中工建建字第Ｏ七八三號建造執照，經被告事後發現坐落土地部分係屬台中市南區樹義三巷既成道路，而以七十九年十月二十三日七九中工建字第五六六一六號函通知原告註銷，原領建造執照既經依規定註銷，其處理程序終結。該土地既有巷道雖於八十三年三月五日經被告依原告申請完成公告廢道程序，原告自應依現行法令重新申請建造執照，原告請求換發或補發原領建造執照，核無理由。
理由
一、原告未於言詞辯論期日到場，查無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，故依被告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按「本規則所稱現有巷道包括左列情形：供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。本法七十三年十一月七日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者」、「前項第一款所稱供公眾通行之巷道應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之」，臺灣省建築管理規則第四條定有明文。
三、經查原告申請在其所有坐落台中市○區○○○段○○○○號土地上，新建地上五層店鋪、住宅，固經被告工務局核發七九中工建建字第Ｏ七八三號建造執照，惟嗣後原告申請變更設計時，經被告工務局核對六十七年一月九日工都字第三六六號建築線指示圖，發覺該土地部分業經指定為台中市樹義三巷既成巷道，而將前述建造執照予以註銷，被告工務局嗣於七十九年十一月二十七日以七九中工建字第五七三一三號函知原告：「本案經會本局都市計畫課查簽：『㈠依照中工建建字第三八Ｏ號建築執照檔案內所附建築線指示圖及本市五十九年航測地形圖顯示，樹子腳段七Ｏ七地號上，原確有樹義三巷既成巷道。㈡ 陳情人 （即原告）如認為該巷道無繼續保留之必要，應依法提出申請，經依法定程序完成公告廢止或變更程序後，始得廢止』」，原告嗣於八十六年一月十七日申請就系爭土地及同段七Ｏ八地號土地核發給現有道路廢道證明，經被告依臺灣省建築管理規則第六條規定程序辦理，於八十六年三月五日以八六府工都字第二六九五四號函復同意辦理，此均有建造執照申請書及前述公函、航測圖、地籍圖影本等附卷可憑。足見原告所有之系爭土地部分於民國六十七年之前即為既成巷道，被告工務局於七十九年誤發建造執照後，發現此情而予以註銷，自屬正當。原告雖另提出台中市中山地政事務所八十一年八月二十八日中山地所二字第五八三Ｏ號函，主張系爭土地非屬台中市樹義三巷既成道路；惟查該函固記載「查本市○區○○○段○○○○號係樹義三巷，同段七Ｏ七地號全筆為私有建地」，但依前述臺灣省建築管理規則第四條規定所示，既成巷道之認定機關為縣市主管機關，而非地政事務所，故台中市中山地政事務所前述函內容，自難認係既成巷道認定主管機關依職權所發給之證明文件，亦難以此八十一年間之公函內容，推斷系爭土地於七十九年被告工務局誤發建造執照及註銷時，確不在既成巷道範圍內。再者，依被告所提出之航測圖及地籍圖所示，系爭土地於原告申請建造執照之前，即有部分土地位於既成巷道範圍，且系爭土地如非屬既成巷道範圍，原告自不可能嗣後申請廢道，從而，原告主張並無巷道一節，即與事實不符。
四、前述建造執照既經被告工務局合法註銷，即不存在。原告於該建造執照經合法註銷後，始依法申請廢止該既成巷道，該廢道程序是註銷建造執照之行政處分完成後，才發生的新事實，自不會使原合法的註銷程序變為非法。從而原告於取得廢道證明，申請恢復七十九年原註銷之建造執照、換發或補發新照，於法自無理由。被告以八十八年八月二十三日八八府工建字第一一○四二六號函復原告應依建築法規定重新請領建造執照，自無不合，訴願及再訴願決定遞予維持，亦無不當。原告訴訟意旨，尚無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段、行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
本件於九十年一月十二日言詞辯論終結。
中華民國九十年一月十九日
臺中高等行政法院第一庭
審判長法官胡國棟
法官林秋華法官宋富美右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後二十日內以書狀敘述理由（須依對造人數提出繕本），經由本院向最高行政法院提起上訴；如於本判決宣示或公告後提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票拾份（每份三十四元）。
中華民國九十年一月十九日
法院書記官王永慶