裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上訴字第543號刑事判決
裁判日期：民國92年09月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度上訴字第五四三號Ａ
上訴人即被告丙○○選任辯護人陳明義右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院九十一年度訴字第一三四七號中華民國九十二年四月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第五一九八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，販賣第二級毒品所得新臺幣（下同）參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹拾貳年，褫奪公權捌年，販賣第一級毒品所得參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑壹拾伍年，褫奪公權捌年，販賣第一、二級毒品所得陸仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
扣案之門號0000000000、0000000000號行動電話貳支均沒收；第一級毒品海洛因（送驗後合計淨重參點參零公克）沒收銷燬之。
事實
一、丙○○曾於民國（下同）八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例與槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣台南地方法院與本院分別判處有期徒刑六月與十月確定，經法院裁定應執行有期徒刑一年二月，於八十七年八月二十二日執行完畢，仍不知警惕，除繼續施用第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命（施用毒品部分由檢方另案審理，另案執行強制戒治中）外，復另行起意，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命營利之概括犯意，以0000000000號與0000000000號行動電話為聯絡工具，先後與購買第二級毒品安非他命之 葉晉賓 、購買第一級毒品海洛因之乙○○約定交易地點後，葉晉賓於九十一年二月底、三月初與三月七或八日，分別在台南縣左鎮鄉路邊○○○鄉○○村路邊，先後三次向丙○○購買第二級毒品安非他命，每次新台幣（下同）一千元。
二、乙○○則於九十一年五月八日、十日與十二日，在台南市中山公園大門口，亦先後三次向丙○○購買第一級毒品海洛因，每次一千元，迄同年五月十三日下午四時許，台南市警察局警員在台南市○○路○○巷○○○號三樓之一丙○○住處執行搜索時當場查獲丙○○所有之海洛因（驗後淨重三．三公克）、注射針筒五支、玻璃球吸食器二個、自製吸食器一組、行動電話六支（其中一支無電話卡）與分裝塑膠袋十三個等物，警方於逮捕丙○○至台南市警察局刑警隊調查時，乙○○先於該日夜間九時許，葉晉賓繼於翌（十四）日零時許，分別打0000000000號行動電話聯絡丙○○，擬購買第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命，經警方分別約乙○○、葉晉賓二人在台南市舊市政府前與公園路三一七號「老地方西餐廳」對面交易而查獲逮捕乙○○、葉晉賓二人，並循線查獲丙○○涉嫌販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行。
三、案經台南市警察局移送台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丙○○對於九十一年五月十三日下午四時許，在台南市○○路○○巷○○○號三樓之一之住處為警查獲海洛因（驗後淨重三、三公克）、注射針筒五支、行動電話六支等事實坦承不諱，惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：「我有施用第一、二級毒品海洛因、安非他命，為警查獲之毒品係其自己施用我沒有販賣毒品給葉晉賓或乙○○」等情。惟查：
（一）證人乙○○與葉晉賓於上揭時地，如何以上開行動電話聯絡被告丙○○後並分別向被告購買第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命之事實，業據證人乙○○於「警訊」時及證人葉晉賓於「警訊、偵查及原審法院」審理時，分別供述明確，並經證人葉晉賓於原審法院審理時指證無誤（見原審法院九十一年訴字第一三四七號九十二年三月七日上午十時四十分訊問筆錄），復有證人乙○○在警方提出被告交付購買毒品之聯絡電話紅色紙條及上開門號0000000000號之ＭＯＴＯＲＯＬＡ手機扣案可稽。
（二）證人葉晉賓一直指認向被告購買安非他命等情，當然有比較強的可信度，而證人乙○○雖於檢察官偵查及原審法院審理時，否認向被告購買海洛因等情，但是證人乙○○主要改稱當時毒癮發作，打電話給被告，是要問他毒品到何處買，不知道被告已被抓，是警方要我承認向被告購買海洛因，我才這麼說的，我毒癮發作有向被告要發作一、兩次，是在四、五月中山公園向被告要等情（偵查卷第三九頁、原審卷第七十頁），由證人乙○○上開偵查及原審之證言可見其警訊筆錄確係其所言，只是陳稱當時毒癮發作及警方要其承認等情，是證人乙○○之警訊筆錄錄音帶雖已因其本身案件確定而銷毀，經本院調台灣台南地方法院九十一年度訴字第七六九號刑事卷宗核閱無誤，但是證人乙○○之警訊筆錄自與未曾錄音的情形不同。又證人乙○○於檢察官偵查時（九十一年八月十三日）雖否認向被告買海洛因，但是只說打電話時不知道被告已被抓，電話中我只說要找他等情（偵查卷第三九頁背面），並未提及證人乙○○於警訊時（九十一年五月十三日）承認向被告買海洛因，是因為警方要求其承認的情節（此情節是證人乙○○嗣後在原審時才陳述，見原審卷第三九頁及第七十頁），由證人乙○○三次證述情節逐漸偏向被告，顯見證人乙○○證述之可信度較為薄弱，究竟何者可採？自應查證警訊時的全般狀況。
（三）經查證人即員警甲○○已於原審訊問時證稱至現場搜索當時，被告曾反抗，並當場查獲毒品（海洛因）及手機等證物，在偵辦過程中被告的手機一直響，大部分是他的「藥腳」，有些人聽到電話聲音不對勁，便將電話掛斷，但是乙○○、葉晉賓可能是因為藥癮發作，認不出我們的聲音，我們發現打電話給被告的人都說是要向被告購買毒品，後來約他們二人出來見面查獲等情（原審卷第三八頁），證人即員警甲○○於本院更具結證稱：「當時有開槍，但是沒有用槍柄打被告的頭部，被告與通緝犯 楊來圜 在房間裡面， 陳榮華 開門，我們在客廳與陳榮華講話的時候，被告聽到聲音就從房間開門衝出去，往後門跑，我們聽到聲音，我們才衝進去，但是後面是被鐵窗圍住，那時候我沒有辦法抓到他，我叫他不要跑，他還在掙扎，我才對外開一槍，他還是跑回客廳，我同事鄧世賢在客廳，然後他就拿佛像開始攻擊我們警方，佛像破掉之後距離原本擺設處約三、四公尺遠，但是沒有打到我們。我們抓他的時候還有酒瓶破掉，我們也費很久的時候才將他制服，還有請樓下的同事支援。這時楊來圜跑到樓上躲，陳榮華留在原地，搜索票也被陳榮華揉爛了」等情（本院九十二年六月六日訊問筆錄），參酌被告承認當時他有跑，及現場查獲手機多個，嗣後有有多人電話要求購買毒品，又確有證人乙○○及葉晉賓與警方人約在老地方西餐廳見面，顯然證人甲○○所證述的情節與當時經過的事實相符合，又合情合理，並無矛盾，證人甲○○所證稱乙○○警訊內容是其自由意志所為，還提出一張紅色的紙，說是要買毒品的聯絡電話，這支電話也有查扣等情，實際上確有查扣該張紅色的紙，上有被告的手機電話（警卷第十一頁），證人乙○○於偵查中也承認該紅色的紙是被告所給的（偵查卷第三九頁背面），均足認定證人即員警甲○○證述的情節屬實，再看證人甲○○於本院證稱：「乙○○打電話來的時候電話是我們接的，【他說要買毒品】，因為電話是我們接的我們知道，他是約說在老地方，【我們改在舊的市政府】，乙○○從麻豆過來身上只帶了一千元，捨不得吃飯，我們帶他去做完筆錄之後，乙○○還回到老地方去等，希望能買到毒品，我問他為何不走，【他說沒有毒品，他會受不了】」等情（本院九十二年六月六日訊問筆錄），證人乙○○於偵查中也陳述：他叫我去文化中心處，我過去警察就抓我，是舊市政府等情（偵查卷第三九頁背面），既是改過見面地方，其通話過程應是明確，證人甲○○所證述的情節自屬可信。又證人乙○○當時應是毒癮發作才打電話給被告購毒，此由證人 王志明 所證稱乙○○做完筆錄後，還到老地方去等，希望能買到毒品等情可以得知，但由證人乙○○還能與打電話給被告，警訊時也提供警方與被告聯絡電話之紅紙一張，證人乙○○於偵查及原審法院訊問時，雖說毒癮發作，但只說是警方要他承認，他才承認等情，亦即警方人員利誘問題，並無因毒癮發作之無意識問題，可見證人乙○○之警訊筆錄確是其所言無誤，而警員甲○○並未利誘，前已述及，可見證人 林志勇 於警訊之證言與事實符合，較其嗣後之陳述為可採。
（四）被告於九十一年五月十三日下午四時許為警在其住處執行搜索查獲海洛因、行動電話六支、分裝塑膠袋十三個等物依法逮捕，又扣案之第一級毒品海洛因經送法務部調查局鑑定結果確含海洛因成份，淨重三、三○公克，此有法務部調查局九十一年六月三日鑑定通知書一紙附卷可稽。被告在其住處為警執行搜索，除查獲上開毒品海洛因外，並查獲被告所有行動電話計有六支，按一般人持有行動電話至多兩支，被告既非從事大規模之合法生意，實無必要擁有六支行動電話，其能同時擁有六支行動電話，顯與販賣毒品之犯行有關，以避免警方查緝。
（五）綜上情節以觀，證人葉晉賓、甲○○於原審法院審理時之供述及證人乙○○於警訊時之供述核與事實相符，洵堪採信。嗣後證人乙○○於偵查及原審法院審理時翻異前詞暨被告矢口否認販賣毒品之犯行均不可採，本件事證明確，被告有連續販賣第一、二級毒品之犯行洵堪認定。
（六）被告請求傳訊證人楊來圜（原為證人葉晉賓之女友，現與被告同居），欲證明證人葉晉賓誣陷被告，但是證人葉晉賓之證言可採，已有所依據，縱然被告所聲請之事由屬實，也只是證人葉晉賓一直堅持證述的原因，並非其證述本身的原因，是傳訊證人楊來圜對本案並無影響，自無必要。證人乙○○雖經本院傳喚而未到庭，但是證人乙○○已於原審法院出庭作證，且乙○○自己所涉之台灣台南地方法院九十一年訴字第七六九號刑事卷宗，也經本院調閱在卷，證人乙○○未到庭並不影響本院判斷結果。另被告於本院辯稱製作警訊筆錄的時候，警員脅我等情，惟查被告於警訊時並未承認販賣毒品情節，並無不利被告，且被告入台灣台南看守所時，無外傷記錄，被告亦自述我沒病，無外傷等情，有台灣台南看守所九十二年六月二十日南所文衛字第０九二０００一四一０號函附收容人內外傷記錄表在本院卷可稽，被告所辯於本案認定亦無影響。
二、核被告丙○○所為，連續在上揭時間、地點，分別販賣第一級毒品海洛因予乙○○、販賣第二級毒品安非他命予葉晉賓行為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪、同條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪。被告丙○○多次販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品安非他命之行為，各係時間緊接，犯罪基本構成要件相同，顯均係基於概括之犯意反覆為之，各論以連續犯，即連續販賣第一級毒品罪、連續販賣第二級毒品罪。被告丙○○所犯上開二罪，即連續販賣第一級毒品罪、連續販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。被告非法持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之低度行為，均分別為其進而販賣之高度行為所吸收，均不復另論以持有罪。被告丙○○前因違反麻醉藥品管理條例與槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院與本院分別判處有期徒刑六月與十月確定，經法院裁定應執行有期徒刑一年二月，於八十七年八月二十二日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，就被告連續販賣第二級毒品安非他命罪有期徒刑、罰金之部分，遞加重其刑，至於被告另所犯連續販賣第一級毒品海洛因罪部分，因法定刑為死刑、無期徒刑，所犯連續販賣第二級毒品罪部分，法定刑為無期徒刑部分，均依法不得加重。又被告丙○○販賣第一級毒品毒品之行為僅三次，所得僅三千元，圖利甚微，其非難性較輕，犯罪情狀非無可憫，如科以法定低度刑無期徒刑仍嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定減輕其刑。
三、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查（一）本件先查獲被告後，乙○○與葉晉賓始打電話要向被告購買毒品，經警方人員約出而查獲乙○○及葉晉賓兩人，此部份單純僅係警方逮捕欲購買毒品之乙○○及葉晉賓，而非被告販賣毒品未遂，原判決認此部份係被告販賣毒品未遂，自有未洽；（二）被告所犯販賣第二級毒品罪部分，法定最高刑度係無期徒刑，依法不得加重，原判決漏未說明，亦有不當。上訴人即被告上訴意旨否認犯行，雖無理由，惟原判決既有上開瑕疵，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告年輕力壯，不思自食其力，竟販賣戕害身心之海洛因、安非他命獲利，而危害社會，害人害己，於犯罪後偵審中猶飾詞否認等一切情狀，酌情量處被告連續販賣第二級毒品，處有期徒刑七年六月，又連續販賣第一級毒品，處有期徒刑十二年，並合併定其應執行之刑為有期徒刑十五年，被告丙○○並依其所犯販賣第一級毒品罪之性質，認有宣告褫奪公權之必要，併宣告褫奪公權之期間八年，以示懲儆。扣案之第一級毒品海洛因（送驗後合計淨重三點三○公克），雖非供販賣之毒品，然檢察官已請求沒收，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬，另扣案之門號0000000000、0000000000、行動電話二支係被告所有，已經被告於警訊中供述在卷，是供販賣毒品犯罪所用之物，均依法宣告沒收，又其販賣第一、二級毒品所得共六仟元，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，均予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之分裝袋十三個、注射針筒五支、玻璃球吸食器二個、自製吸食器一組，據被告陳稱係其自行施打毒品海洛因及吸食毒品安非他命所用之器具，與本件販賣第一、二級毒品罪行並無牽連，又另扣得之0000000000、0000000000、0000000000及序號0000000000000號行動電話（無電話卡）並不能證明係供被告犯罪所用，此部分不予沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十七條第二項、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國九十二年九月九日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官蔡崇義
法官董武全法官宋明中右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官李育儒中華民國九十二年九月十五日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第五項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。