臺灣高等法院臺南分院92年度重上字第31號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年重上字第31號民事判決

裁判日期：民國92年09月09日

裁判案由：給付工程款

臺灣高等法院臺南分院民事判決九十二年度重上字第三一號Ｊ
上訴人國鼎營造股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人郭淑慧律師被上訴人東獅工程有限公司設桃園縣蘆竹鄉南興村六六之廿五號法定代理人乙○○○訴訟代理人 黃紹文 律師
徐美玉 律師 黃溫信 律師右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十二年二月二十七日臺灣臺南地方法院九十一年度重訴字第六一二號第一審判決提起上訴，本院於九十二年八月二十六日言詞辯論終結，茲判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）再查上訴人與被上訴人間簽訂有「基礎回填夯實」契約，土方之來源即係「借土填方」，依內政部頒布之「營建廢棄土處理方案」，借土、棄土流程為：
１、承造人取得建造執照後，擬具開工同意書、棄土計劃予工務局核備。添２、需土廠商〈如上訴人公司、由被上訴人公司負責此部分業務〉擬具借土計劃內內附承造人之取土同意書等向快速公路北區工程處第四工務段提出申請。
添３、第四工務段取樣試驗合格後，函予上訴人公司，准予借土計劃。
添４、承造人將此准予公函作為「棄土證明」，呈報工務局核准開工。
添５、運土車輛須製作二聯單，土方運至需土地點後，由需土廠商〈如上訴人公司由被上訴人公司執行〉簽收，回執聯送交工務局。
添６、廢土進場後，需土廠商發函予第四工務段、副本寄工務局及承造人。
７、承造人以此書函作為「土尾證明」，報請完工核發使用執照。
（二）惟被上訴人公司人員與上訴人公司人員勾結，土方未運至指定地點，卻虛偽制作驗收證明，藉以核發土尾證明販賣謀不法利益，本案就被上訴人公司人員 郭啟源 涉嫌背信、偽造文書等罪嫌部分，上訴人業於九十一年十一月追加告訴，現由台南地檢署偵辦中，依民法第二二四條、第一八八條等規定，被上訴人應連帶負損害賠償責任，款項高達數千萬元，兩相抵銷，被上訴人已無請款權限，原審法院疏未審酌被上訴人應連帶負賠償責任，遽認被上訴人與郭啟源各有獨立人格，上訴人不得主張抵銷云云，容有違誤。
（三）本案既有犯罪嫌疑牽涉裁判，爰請依民事訴訟法第一八三規定，在刑事訴訟程序終結前停止訴訟程序，以保權益。
（四）本案被上訴人係次承攬上訴人向業主公路局東西向快速道路工程處（以下簡稱公路局工程處），承包之東西向觀音線Ｅ１０１之１工程，就工程保留款部份，係由公路局工程處扣留，並未發還予上訴人（請參卷附該局九十二年五月五日回函），被上訴人請求給付款項，實屬無理。
（五）被上訴人公司次承攬施工地點於桃園，上訴人公司所在地於台南，故派工務經理、工務副理、工地主任、土方組長等駐桃園工地處理相關事宜，並得使用公司印章。其間訴外人 吳枝昌 任工務經理、 黎瑞麟 任工地主任， 魏文師 任土方組長。被上訴人公司次承攬此工程，並由郭啟源實際負責相關土方進場事宜，其勾結上訴人公司上述員工，土方未實際進場，卻虛偽製作驗收證明，藉以核發土尾證明，販售圖不法利益，致上訴人公司受損害。茲每一運載土方進場之卡車載土量最多為十五立方公尺，依公路局製作之土方運達數量表所示，單日進土量少則數千立方公尺，多則高達數萬立方公尺，即單日少則需五○○運土車次，多則需數千運土車次，顯然違反常情，足證土方根本未進場。又上訴人公司核對土尾證明總數量與公路局估驗土方總數量；施工時間與土尾證明核發時間等，發現土尾證明遠高於估驗數量；而本案於九十一年十一月二日完工（請參原審卷第五十頁證人即公路局職員 任俊 所陳），惟土尾證明早於八十八年十二月即已發放完畢，益證土尾證明係虛偽。上訴人公司工地實際負責人郭啟源於土方未進場之情形下，夥同被上訴人公司職員、公路局職員等，製作不實日報表、暨上訴人公司函文送予公路局、土方來源之建商及工務局等，再由建商持此函文作為土尾證明。郭啟源販售上訴人公司名義之土方證明，每一立方公尺售價為一四○元，其計販售一○○、○○○立方公尺，獲不法利益一四○元一○○、○○○立方公尺＝一四、○○○、○○○元。依民法第一八八條、二二四條等規定意旨，被上訴人公司次承攬本件工程，既藉由郭啟源擴張其活動範圍而取得利益，自應承擔郭啟源活動時（利用職務）對上訴人造成損害之賠償責任，兩相抵銷，上訴人已無請求權限。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提估驗請款單影本三紙、台灣桃園地方法院九十一年度全七字第五三一號假扣押裁定影本、九十一年度執全字第四六八號執行命令影本為證，及聲請調卷。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：如主文第一項所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）本件被上訴人於原審請求上訴人應給付新台幣七百零九萬八千八百六十八元及法定遲延利息，並經原審為全部勝訴之判決，唯於鈞院調查時，經再核對價款，其中利用土填方整平滾壓部分未給付之保留款應僅為十四萬六千一百三十九元，上訴人於原審係請求二十九萬一千二百七十八元，故原審係多請求十四萬六千一百三十九元，上訴人同意減縮十四萬六千一百三十九元，故原起訴請求之金額應減縮為六百九十五萬二千七百二十九元及其法定遲延利息，先此敘明。
（二）本件系爭工程業已完工，雖上訴人與上訴人員工與被上訴人員工郭啟源有勾結，土方未運至指定地點，卻虛偽制作驗收證明，藉以核發土尾證明販賣謀取不法利益，上訴人已就郭啟源涉嫌背信，偽造文書等罪嫌，於九十一年十一月追加告訴，現由臺南地檢署偵辦中，依民法第二二四條、第一八八條，被上訴人自應負賠償責任，其款項高達數千萬元，上訴人自得據以主張抵銷。但查：
１、上訴人主張郭啟源有販賣不實之土尾證明（即土方堆填去處證明），並謂已提出告訴，但查上訴人似不曾對郭啟源提起偽造文書之告訴，郭啟源亦未接獲任何訊問之傳票。且所謂土頭或土尾證明，係在借土填方之承攬關係中始有此一問題存在（上訴人係另與東夆公司訂定借土填方契約，上訴人係對該公司負責人 郭啟明 提出偽造文書之告訴，其中並無郭啟源），被上訴人與上訴人公司之契約僅係回填壓實及單純之沃土買賣，根本無所謂土尾證明問題之存在。且本件契約履行期間長達數年，借方填方之土尾證明係自工程期間開始至工程完工時均會陸續開立，如確有偽造販售之情事，何以上訴人始終未曾提出任何之異議，直至工程完工驗收，上訴人未依期給付工程款時，始藉詞有偽造販售土尾證明之情事，拒絕給付價款，上訴人之上訴理由顯無足採。
２、又郭啟源自始即非被上訴人公司之負責人亦非員工，於訂立本件契約時，即係以乙○○○為法定代理人，有契約書附於起訴書內可按，上訴人之主張與事實不符。
３、又上訴人主張郭啟源有偽造不實土尾證明販售牟利，故依民法第二二四條及第一八八條，被上訴人公司應與之負同一連帶賠償責任。但上訴人所稱郭啟源有所謂不法情事，始終係空言主張，並未提出任何具體之事實及證明，且郭啟源並非公司之負責人或員工，上訴人稱被上訴人應就其「不法」之行為負連帶責任，顯亦無所據。且上訴人主張可全部抵銷本件之價款，其價金究竟係如何計算，如何抵銷，均未提出任何可資憑採之事證，其主張顯無理由。
（三）又本件工程業已完工驗收，依約上訴人即需給付被上訴人款項，至上訴人得向業主收取之工程保留款是否為第三人假扣押，與被上訴人之請求並無關連，上訴人以此為抗辯亦無理由。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權函交通部公路總局東西向快速公路北區工程處查詢國鼎營造股份有限公司向該處承包之各項工程（尤其是東西向快速公路觀音大溪線Ｅ１０１之１標９Ｋ＋８００～１７Ｋ＋２００代辦台電管線預埋工程）是否全部完工，並經驗收？工程款是否已全部領訖？如否其因為何？並依職權向台灣桃園地方法院調閱九十一年度執全字第四六八號（含九十一年度全字第五三一號）民事執行卷、本院九十二年度重上字第三十六號（內含台灣台南地方法院九十一年度訴字第二三二七號）民事卷。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：被上訴人分別於八十六年至八十八年與上訴人定有勞務承攬合約書二份、工程合約書一份，由被上訴人承攬上訴人所承包之東西向觀音大溪線Ｅ一０一之一標工程之基礎回填夯實、利用土填方整平滾壓及碎石級配滾壓夯實等工程，由被上訴人依合約施工圖及說明書施作上開工程，各項工程款依實際完成數量估驗百分之九十，驗收通過後估驗尾款，以現金支付百分之五十，六十天期票支付百分之五十，被上訴人均已依約履行完畢，系爭工程亦於九十年十二月間完工並經驗收通過完畢，但迄今上訴人仍有工程保留款及工程尾款尚未給付。其中基礎回填夯實工程部分，尚分別有保留款新台幣（下同）四十七萬二千一百五十元（路工部分）、二十萬五千二百元（橋工部分），未給付之工程尾款尚有五十六萬一千六百四十元。另利用土填方整平滾壓部分保留款尚有二十九萬二千二百七十八元，未給付工程尾款七十三萬六千八百九十元。又碎石級配滾壓夯實工程部分，保留款尚有六十四萬八千四百五十元，未給付之款項則為二百四十八萬二千二百六十元。上以合計五百三十九萬八千八百六十八元未給付；另上訴人亦曾向被上訴人購買沃土乙批，貨款為一百七十萬元，二者合計上訴人應給付與被上訴人之款項總計為七百零九萬八千八百六十八元，經向上訴人請求，均未獲置理，爰本於承攬及買賣契約關係，求為判令上訴人應給付被上訴人六百九十五萬二千七百二十九元及自支付命令送達翌日起算之法定遲延利息等情。（被上訴人原起訴聲明為請求上訴人給付柒佰零玖萬捌仟捌佰陸拾捌元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，嗣經上訴人抗辯，再核對價款，其中利用土填方整平滾壓部分未給付之保留款應僅為十四萬六千一百三十九元，上訴人於原審係請求二十九萬一千二百七十八元，故原審係多請求十四萬六千一百三十九元，上訴人同意減縮十四萬六千一百三十九元，故原起訴請求之金額應減縮為六百九十五萬二千七百二十九元及其法定遲延利息，先此敘明。）
二、上訴人則以：被上訴人係次承攬上訴人向業主公路局工程處，承包之東西向觀音線Ｅ１０１之１工程，就工程保留款部份，係由公路局工程處扣留，並未發還予上訴人，被上訴人請求給付款項，實屬無理。又被上訴人公司次承攬施工地點於桃園，上訴人公司所在地於台南，故派工務經理、工務副理、工地主任、土方組長等駐桃園工地處理相關事宜，並得使用公司印章。其間訴外人吳枝昌任工務經理、黎瑞麟任工地主任，魏文師任土方組長。被上訴人公司次承攬此工程，並由郭啟源實際負責相關土方進場事宜，其勾結上訴人公司上述員工，土方未實際進場，卻虛偽製作驗收證明，藉以核發土尾證明，販售圖不法利益，致上訴人公司受損害，金額高達一千四百萬元。依民法第一百八十八條、第二百二十四條等規定意旨，被上訴人公司次承攬本件工程，既藉由郭啟源擴張其活動範圍而取得利益，自應承擔郭啟源活動時（利用職務）對上訴人造成損害之賠償責任，兩相抵銷，上訴人已無請求權限。且本案既有犯罪嫌疑牽涉裁判，爰請依民事訴訟法第一百八十三規定，在刑事訴訟程序終結前停止訴訟程序，以保權益等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張：其分別於八十六年至八十八年與上訴人公司定有勞務承攬合約書二份、工程合約書一份，由被上訴人承攬上訴人所承包之東西向觀音大溪線Ｅ一０一之一標工程之基礎回填夯實、利用土填方整平滾壓及碎石級配滾壓夯實等工程，由被上訴人依合約施工圖及說明書施作上開工程，各項工程款依實際完成數量估驗百分之九十，驗收通過後估驗尾款，以現金支付百分之五十，六十天期票支付百分之五十，被上訴人已依約履行完畢，於九十年十二月間完工並經驗收通過完畢，惟上訴人仍有工程保留款及工程尾款尚未給付，基礎回填夯實工程部分，尚分別有保留款四十七萬二千一百五十元（路工部分）、二十萬五千二百元（橋工部分），未給付之工程尾款尚有五十六萬一千六百四十元，另利用土填方整平滾壓部分保留款尚有十四萬六千一百三十九元未給付工程尾款七十三萬六千八百九十元，又碎石級配滾壓夯實工程部分，保留款尚有六十四萬八千四百五十元，未給付之款項則為二百三十三萬六千一百二十一元，合計五百二十五萬二千七百二十九元未給付；另上訴人亦曾向被上訴人購買沃土乙批，貨款為一百七十萬元，合計上訴人告應給付與被上訴人之款項為六百九十五萬二千七百二十九元之事實，業據提出請款明細表一紙、工程合約三份為憑，並為上訴人所不爭，堪信為真實。
四、被上訴人復主張系爭工程既已完工並經驗收完畢，上訴人應給付買賣價金及工程款等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審究者，厥為被上訴人所承攬之工程款，公路局未發給保留款，被上訴人是否不得為本件之請求？上訴人所指被上訴人公司之實際負責人郭啟源涉有背信、偽告文書等犯嫌，上訴人是否得以向其請求損害賠償之賠償金額，以之與本件被上訴人之請求為抵銷抗辯？本件應否裁定停止訴訟？
（一）依兩造所定之東西向觀音大溪線Ｅ一０一之一標工程之基礎回填夯實、利用土填方整平滾壓及碎石級配滾壓夯實等三項工程合約書，其第四條付款辦法均約定：「一、本工程不預付工款，估驗如附表。二、各項付款均由工地初驗合格後估驗。」而上揭三項合約之附表有關付款辦法均約定：「依實際完成數量估驗百分之九十，驗收通過後估驗尾款。票期：現金支付百分之五十，六十天期票支付百分之五十，驗收時可依施工品質保留其尾款金額（０－十％）。」依上揭合約所定付款辦法內容，上訴人應支付之工程款，其中百分之九十係應於估驗通過後給付，另百分之十尾款則係於驗收通過估驗時給付。被上訴人主張其承包之上揭三項工程業均完工，且經驗收合格等情，為上訴人所不爭執，已如前述，上訴人自應依約給付被上訴人尾款及其他未付工程款，上訴人雖抗辯所代辦之埋設管線工程部分還未完工，尚不必給付被上訴人工程尾款云云，並提出交通部公路總局東西向快速公路北區工程處函影本二份、協調記錄一份等為憑，交通部公路總局東西向快速公路北區工程處於九十一年六月二十八日雖以九一快北工字第九一０二九四０號函（第三十六至三十七頁）指明，上訴人公司承攬之工程共計有：本局主體工程、代辦中華電信公司台灣北區電信分公司第三工程處管道工程、代辦台電公司桃園區營業處管線預埋工程、代辦台電公司輸變電工程程處中區施工處大潭－觀音－宋屋一六一ＫＶ線電纜管路工程等四部分，再依協調記錄結論所載，其中僅第四項工程中，觀音大溪線Ｅ一０一－一標九Ｋ＋八００－十七Ｋ＋二００代辦台電管線預埋工程部分，雖工程業已驗收完成，惟因上訴人公司之作業程序需俟上訴人公司將驗收結算書面資料提送台電公司審核無誤後始完成整體驗結工作，惟上訴人公司尚未完整提送，以致上訴人所承攬之前揭四項工程未能全部結算等語，惟經本院依職權函交通部公路總局東西向快速公路北區工程處查詢國鼎營造股份有限公司即上訴人向該處承包之各項工程（尤其是東西向快速公路觀音大溪線Ｅ１０１之１標９Ｋ＋８００～１７Ｋ＋２００代辦台電管線預埋工程）是否全部完工，並經驗收？工程款是否已全部領訖？如否其因為何？該處以九十二年五月五日以九二快北工字第０九二０００一七一一號函，函覆本院謂：國鼎營造股份有限公司承攬本處之東西向快速公路觀音大溪線Ｅ１０１之１標新建工程（含代辦工程）均已完工驗收，工程款部分因受桃園地方法院九十一年度執全字第四六八號等假扣押執行命令影響，目前尚餘部分工程保留款將提存該院等語，有該函附卷可稽，是就工程保留款部份，非由公路局工程處扣留，而係因訴外人路盛實業股份有限公司向台灣桃園地方法院聲請假扣押，並經訴外人銨利企業有限公司、豪利重機械企業有限公司分別以九十一年度執全字第三一六六號、九十一年度執全字第二八０六號聲請併案假扣押查封，公路局工程處嗣於九十二年七月十一日向台灣桃園地方法院具狀陳報結算完畢後，結餘款為二千四百七十一萬六千六百三十六元，亦經本院依職權向台灣桃園地方法院調閱九十一年度執全字第四六八號（含九十一年度全字第五三一號）民事執行卷查核甚明，因金錢債權為可代替物，不因上訴人國鼎公司所得請求之工程款遭強制執行而陷於給付不能，故上訴人得向業主公路局工程處計收取之工程保留款是否為第三人假扣押，與被上訴人之請求並無關連，僅被上訴人取得勝訴判決後是否因之參與分配之問題，上訴人自不得以此拒絕給付系爭買賣價金及工程款，伊此部分所辯，委無可取。
（二）上訴人另抗辯被上訴人公司之實際負責人郭啟源涉有背信、偽告文書等犯嫌，業經被告公司提出刑事告訴，上訴人得向其請求損害賠償，並以之與本件被上訴人之請求為抵銷，苟上訴人給付前揭工程款項，日後恐未能對郭啟源求償云云，固據其提出刑事告訴及補充告訴狀各一份為憑。
１、惟按民法第三百三十四條所稱之抵銷，係以二人互負債務，而其給付種類相同並均屆清償期者為要件，故得供債務人抵銷之債權，須為對於自己債權人之債權，而不得以對於他人之債權，對於債權人為抵銷，最高法院四十九年台上字第一二五號判例參照。查本件對上訴人提起給付買賣價金及工程款之人為被上訴人東獅工程有限公司，被上訴人自始否認訴外人郭啟源係其公司之法定代理人或員工，上訴人就此部分並未舉證以實其說，則訴外人郭啟源與被上訴人在法律上係不同獨立之人格，縱上訴人所辯日後得對郭啟源請求損害賠償等情為真，亦不得以伊對郭啟源之債權對被上訴人所負之債務為抵銷之抗辯。
２、再者，所謂土頭或土尾證明，係在借土填方之承攬關係中始有此一問題存在（上訴人係另與東夆公司訂定借土填方契約），被上訴人與上訴人公司之契約僅係回填壓實及單純之沃土買賣，根本無所謂土尾證明問題之存在。且本件契約履行期間長達數年，借方填方之土尾證明係自工程期間開始至工程完工時均會陸續開立，如確有偽造販售之情事，何以上訴人始終未曾提出任何之異議，並由上訴人之法定代理甲○○於（上訴人之法定代理人於九十一年六月二十五日變更為甲○○，有公司變更登記資料附於支付命令聲請卷，於原審第一二二頁所附民事答辯狀表明「另派甲○○先生前往工地現場，始察覺犯罪情事」，應可推認該明細予以核對認可之日期為九十年十二月二十八日）工務所就被上訴人請款明細予以核對認可，有該明細表附於原審卷（第二十一頁）可憑，迄工程完工並經驗收，上訴人未依期給付工程款時，始藉詞有偽造販售土尾證明之情事，拒絕給付價款，上訴人此部分之抗辯已難令人採信，且經本院依職權調閱本院九十二年度重上字第三六號上訴人國鼎公司與訴外人東夆企業有限公司給付工程款一案民事歷審卷查明，上訴人在該案原審主張被上訴人與東夆企業有限公司、坤山砂石行共虛增土尾證明二十餘萬立方公尺（台灣台南地方法院九十一年度訴字第二三二七號民事卷第九五頁），惟於本院九十二年度重上字第三六號審理中則改稱被上訴人等虛增土尾證明七十五萬立方公尺（本院卷第四一頁），在案件已向檢察官提出告訴，證據均已檢送之情形下，虛增土尾證明數量應已確定，何以仍有數十萬立方公尺之差距？上訴人抗辯之事實真實性堪虞？又因偵查不公開原則，且上訴人亦未請求本院調閱該刑事偵查卷，本院認即無調閱必要，然迄本件辯論終結，上訴人國鼎公司並未對被上訴人有侵權行為損害賠償或不當得利返還請求權而有請求權存在，甚至就訴外人郭啟源有盜賣廢土證明各節，負舉證責任，是上訴人上開抵銷抗辯，自不足採。
（三）另有關上訴人聲請裁定停止本件訴訟乙節，因依上訴人所述「被上訴人公司實際負責人郭啟源，在履行工程承攬契約時有與上訴人員工共同偽造及盜賣上訴人之土尾證明」情形，因上訴人並未能證明該郭啟源為被上訴人之法定代理人或員工，且非於本事件「訴訟中」犯罪，依民事訴訟法第一百八十三條規定，請求裁定停止訴訟程序，於法要有未合，已由本院另行裁定駁回上訴人此部分之請求，附此敘明。
（四）綜此，被上訴人所承攬之工程款，有關上訴人經公路局未發給保留款，乃遭訴外人聲請假扣押執行，與被上訴人無涉，被上訴人仍得為本件之請求；又上訴人所指被上訴人公司之實際負責人郭啟源涉有背信、偽告文書等犯嫌，上訴人均未能舉證以實其說，即不能以伊所抗辯得向被上訴人請求損害賠償之賠償金額，以之與本件被上訴人之請求為抵銷抗辯。又本件無裁定停止訴訟之事由。
五、綜上所述，本件被上訴人主張其依約完成系爭工程，並經驗收完畢，上訴人應給付系爭工程款及沃土買賣價金為可採，上訴人所辯均為無可取。從而，被上訴人本於承攬及買賣之法律關係，請求上訴人給付給付被上訴人六百九十五萬二千七百二十九元及自九十一年九月二十五日即支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即屬有據，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並分別依聲請諭知供擔保金額後為准免假執行，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年九月九日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官林金村~B2法官曾平杉~B3法官袁靜文右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國九十二年九月十日~B法院書記官黃文生