裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上更(一)字第10號刑事判決
裁判日期：民國93年04月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十三年度上更(一)字第一О號Ｃ
上訴人即被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人戊○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院九十一年度訴字第一三四七號中華民國九十二年四月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第五一九八號），提起上訴，判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，販賣第二級毒品所得新臺幣（下同）參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之門號0000000000、0000000000號行動電話貳支均沒收；又連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹拾貳年，褫奪公權捌年，扣案第一級毒品海洛因（送驗後合計淨重參點參零公克）沒收銷燬之；扣案之門號0000000000、0000000000號行動電話貳支均沒收；販賣第一級毒品所得參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑壹拾伍年，褫奪公權捌年，販賣第一、二級毒品所得陸仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
扣案之門號0000000000、0000000000號行動電話貳支均沒收；第一級毒品海洛因（送驗後合計淨重參點參零公克）沒收銷燬之。
事實
一、丁○○有違反麻醉藥品管理條例等多次前科，曾於民國（下同）八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例與槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣台南地方法院與本院分別判處有期徒刑六月與十月確定，經法院裁定應執行有期徒刑一年二月，於八十七年八月二十二日執行完畢，仍不知警惕，除施用第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命（施用毒品部分由檢方另案處理，未據起訴）外，復另行起意，意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，以0000000000號與0000000000號行動電話為聯絡工具，先後與購買第二級毒品安非他命之丙○○、購買第一級毒品海洛因之 林志明 約定交易地點後，丙○○於九十一年二月底、三月初與三月七或八日，分別在台南縣○鎮鄉路邊○○○鄉○○村路邊，先後三次向丁○○購買第二級毒品安非他命，每次新台幣（下同）一千元。
二、林志明則於九十一年五月八日、十日與十二日，在台南市中山公園大門口，亦先後三次向丁○○購買第一級毒品海洛因，每次一千元，迄同年五月十三日下午四時許，台南市警察局警員在台南市○○路○○巷○○○號三樓之一丁○○住處執行搜索時當場查獲丁○○所有之海洛因（驗後淨重三．三公克）、注射針筒五支、玻璃球吸食器二個、自製吸食器一組、行動電話六支【門號00000000
00、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號及其中無電話卡序號之0000000000000號行動電話】與分裝塑膠袋十三個等物，警方於逮捕丁○○至台南市警察局刑警隊調查時，林志明先於該日晚上九時許，丙○○繼於翌（十四日）零時許，分別打0000000000號行動電話聯絡丁○○，擬購買第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命，經警方人員分別約林志明、丙○○二人在台南市舊市政府前與公園路三一七號「老地方西餐廳」對面交易而查獲逮捕林志明、丙○○二人，並循線查獲丁○○涉嫌販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行。
三、案經台南市警察局移送台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丁○○對於九十一年五月十三日下午四時許，在台南市○○路○○巷○○○號三樓之一之住處為警查獲海洛因（驗後淨重三‧三公克）、注射針筒五支、行動電話六支等事實坦承不諱，惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：「我有施用第一、二級毒品海洛因、安非他命，為警查獲之毒品係其自己施用，並沒有販賣毒品給丙○○或林志明」等情。
二、惟查：
（一）證人林志明與丙○○於上揭時地，如何以上開行動電話聯絡被告丁○○後並分別向被告購買第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命之事實，業據證人林志明於「警訊」時及證人丙○○於警訊、原審偵審時，分別供述明確，並經證人丙○○於原審法院審理時指證無誤（見原審法院九十一年訴字第一三四七號九十二年三月七日上午十時四十分訊問筆錄），復有證人林志明在警方提出被告交付購買毒品之聯絡電話紅色紙條及上開門號0000000000號之ＭＯＴＯＲＯＬＡ手機扣案可稽。而證人林志明與丙○○分別施用第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命經送觀察勒戒及戒治之事實，有法務部在監在押資料表（見本院上訴卷七四頁）、及原審法院九十一年度毒聲字第一五七五號裁定（見偵查卷第四八頁）足憑。
（二）證人丙○○始終指認向被告購買安非他命等情，當然有比較強的可信度，而證人林志明雖於檢察官偵查及原審法院審理時，翻供否認向被告購買海洛因等情，但是證人林志明主要改稱當時毒癮發作，打電話給被告，是要問他毒品到何處買，不知道被告已被抓，是警方要我承認向被告購買海洛因，我才這麼說的，我毒癮發作有向被告要毒品一、兩次，是在四、五月中山公園向被告要等情（偵查卷第三九頁、原審卷第七十頁），由證人林志明上開偵查及原審之證言可見其警訊筆錄確係其所言，只是陳稱當時毒癮發作及警方要其承認等情，是證人林志明之警訊筆錄錄音帶雖已因其本身案件確定而銷燬，經本院調借台灣台南地方法院九十一年度訴字第七六九號刑事卷宗核閱無誤，但是證人林志明之警訊筆錄自與未曾錄音的情形不同。又證人林志明於檢察官偵查時（九十一年八月十三日）雖否認向被告買海洛因，但是只說打電話時不知道被告已被抓，電話中我只說要找他等情（見偵查卷第三九頁背面），並未提及其於警訊時（九十一年五月十三日）承認向被告買海洛因，是因為警方要求其承認的情節（此情節是證人林志明嗣後在原審時才陳述，見原審卷第三九頁及第七十頁），由證人林志明三次證述情節逐漸偏向被告，顯見證人林志明證述之可信度較為薄弱，究竟何者可採？自應查證警訊時的全般狀況。
（三）經查，證人即員警甲○○已於原審訊問時證稱至現場搜索當時，被告曾反抗，並當場查獲毒品（海洛因）及手機等證物，在偵辦過程中被告的手機一直響，大部分是他的「藥腳」，有些人聽到電話聲音不對勁，便將電話掛斷，但是林志明、丙○○可能是因為藥癮發作，認不出誰的聲音，我們發現打電話給被告的人都說是要向被告購買毒品，後來約他們二人出來見面查獲等情（原審卷第三八頁），甲○○於本院前審更具結證稱：「當時有開槍，但是沒有用槍柄打被告的頭部，被告與通緝犯乙○○在房間裡面， 陳榮華 開門，我們在客廳與陳榮華講話的時候，被告聽到聲音就從房間開門衝出去，往後門跑，我們聽到聲音，我們才衝進去，但是後面是被鐵窗圍住，那時候我沒有辦法抓到他，我叫他不要跑，他還在掙扎，我才對外開一槍，他還是跑回客廳，我同事 鄧世賢 在客廳，然後他就拿佛像開始攻擊我們警方，佛像破掉之後距離原本擺設處約三、四公尺遠，但是沒有打到我們。我們抓他的時候還有酒瓶破掉，我們也費很久的時候才將他制服，還有請樓下的同事支援。這時乙○○跑到樓上躲，陳榮華留在原地，搜索票也被陳榮華揉爛了」等情（見本院前審九十二年六月六日訊問筆錄），警員甲○○於本次審理證稱：「我們製作筆錄時，會視當事人的精神狀況而定，當時林志明沒有毒癮發作的情形」等語（見本院九十三年三月十一日審理筆錄）。因此可知，林志明打電話買毒品時，雖認不出誰的回話聲音，但於警員訊問時，並沒有精神障礙或毒癮發作的情形。參酌被告承認當時他有跑，及現場查獲手機多個，嗣後有多人電話要求購買毒品，又確有證人林志明及丙○○與警方約在老地方西餐廳見面，顯然證人甲○○所證述的情節與當時經過的事實相符合，又合情合理，並無矛盾，證人甲○○所證稱林志明警訊內容是其自由意志所為，還提出一張紅色的紙，說是要買毒品的聯絡電話，這支電話也有查扣等情，實際上確有查扣該張紅色的紙，上有被告的手機電話號碼（見警卷第十一頁），證人林志明於偵查中也承認該紅色的紙是被告所給的（偵查卷第三九頁背面），亦為被告所是認。均足認定證人即員警甲○○證述的情節屬實，再看證人甲○○於本院前審證稱：「林志明打電話來的時候電話是我們接的，【他說要買毒品】，因為電話是我們接的我們知道，他是約說在老地方，【我們改在舊的市政府】，林志明從麻豆過來身上只帶了一千元，捨不得吃飯，我們帶他去做完筆錄之後，林志明還回到老地方去等，希望能買到毒品，我問他為何不走，【他說沒有毒品，他會受不了】」等情（本院前審九十二年六月六日訊問筆錄），證人林志明於偵查中也陳述：「他叫我去文化中心處，我過去警察就抓我，是舊市政府」等情（偵查卷第三九頁背面），既是改過見面地方，其通話過程應是明確，證人甲○○所證述的情節自屬可信。又證人林志明當時應是毒癮發作才打電話給被告購毒，此由證人甲○○所證稱林志明做完筆錄後，還到老地方去等，希望能買到毒品等情可以得知，但由證人林志明還能打電話給被告，警訊時也提供警方與被告聯絡電話之紅紙一張，證人林志明於偵查及原審法院訊問時，雖說毒癮發作，但不影響其陳述能力，而警員甲○○並未利誘，前已述及，林志明並非現行犯，經訊問後採尿即予釋回，案件日後函送，亦無所謂條件交換之問題，又林志明不僅主動打電話向被告洽詢毒品，且依被告所留字條之電話聯繫，身携購毒現金一千元赴約，製作筆錄後尚能自行至老地方徘徊，並無喪失意識無法行動之情事，可見證人林志明於警訊之證言與事實符合，較其嗣後之陳述為可採。另被告於本院前審辯稱製作警訊筆錄的時候，警員威脅我等情，惟查被告於警訊時並未承認販賣毒品情節，並無不利被告，且被告入台灣台南看守所時，並無外傷記錄，被告亦自述沒病，無外傷等情，有台灣台南看守所九十二年六月二十日南所文衛字第０九二０００一四一０號函附收容人內外傷記錄表在本院上訴卷可稽，被告所辯於本案認定亦無影響。
（四）被告於九十一年五月十三日下午四時許為警在其住處執行搜索查獲海洛因、行動電話六支、分裝塑膠袋十三個等物依法逮捕，又扣案之第一級毒品海洛因經送法務部調查局鑑定結果確含海洛因成份，淨重三‧三○公克，此有法務部調查局九十一年六月三日鑑定通知書一紙附卷可稽。被告在其住處為警執行搜索，除查獲上開毒品海洛因外，並查獲被告所有行動電話計有六支，按一般人持有行動電話大多一支，被告既非從事大規模之合法生意，實無必要擁有多支行動電話，其同時竟擁有六支行動電話，顯與販賣毒品之犯行有關，以避免警方查緝。
（五）按海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第一項第一款、第二款所定之第一級毒品、第二級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣，本件被告否認販賣毒品，不願供出買賣毒品之價格及數量，無法計算其所得利益，然依證人丙○○、甲○○於原審法院審理時之供述及證人林志明於警訊時之供述等情觀之，被告與林志明、丙○○並無特殊關係，自無平價轉讓毒品自負風險之理，其有意圖營利而販賣毒品之行為，洵堪採信。嗣後證人林志明於偵查及原審法院審理時翻異前詞暨被告矢口否認販賣毒品之犯行，均不可採，本件事證明確，被告有意圖營利，連續販賣第一、二級毒品之犯行洵堪認定。
（六）至被告請求傳訊證人乙○○（原為證人丙○○之女友，現與被告同居），欲證明證人丙○○誣陷被告，但是證人丙○○之證言可採，已如前述，且本件係丙○○不知被告已被逮捕之情況下仍打電話向被告購毒，本身亦被警查獲，被告與乙○○同居多時，早為丙○○知悉，若欲誣陷被告，丙○○實無需如此，而證人乙○○經本院多次傳訊未到，又拘提未著，無從訊問，自無從為有利被告之認定，附此說明。
三、核被告丁○○，連續在上揭時間、地點，分別販賣第一級毒品海洛因予林志明、販賣第二級毒品安非他命予丙○○之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪、同條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪。被告丁○○多次販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品安非他命之行為，各係時間緊接，犯罪基本構成要件相同，顯均係基於概括之犯意反覆為之，各論以連續犯，即連續販賣第一級毒品罪、連續販賣第二級毒品罪。被告丁○○所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。被告非法持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之低度行為，均分別為其進而販賣之高度行為所吸收，均不復另論以持有罪。被告丁○○前因違反麻醉藥品管理條例與槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院與本院分別判處有期徒刑六月與十月確定，經法院裁定應執行有期徒刑一年二月，於八十七年八月二十二日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，就被告連續販賣第二級毒品安非他命罪，除法定刑為無期徒刑部分外，加重其刑（無期徒刑部分不得加重），至於被告另所犯連續販賣第一級毒品海洛因罪部分，因法定刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重。又被告丁○○販賣第一級毒品之行為僅三次，所得僅三千元，圖利甚微，其非難性較輕，犯罪情狀非無可憫，如科以法定最低度刑無期徒刑仍嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定減輕其刑。
四、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查（一）本件先查獲被告後，林志明與丙○○始打電話要向被告購買毒品，經警方人員約出而查獲林志明及丙○○兩人，此部份單純僅係警方逮捕欲購買毒品之林志明及丙○○，而非被告販賣毒品未遂，原判決認此部份係被告販賣毒品未遂，自有未洽；（二）被告所犯販賣第二級毒品罪部分，法定最高刑度係無期徒刑，依法不得加重，原判決漏未說明，亦有不當。（三）扣案之0000000000、000000000
0、0000000000及序號0000000000000號行動電話（無電話卡）並不能證明係供被告犯罪所用，原審諭知沒收，容有疏誤。被告上訴意旨否認犯行，雖無理由，惟原判決既有上開瑕疵，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告年輕力壯，不思自食其力，竟販賣戕害身心之海洛因、安非他命獲利，而危害社會，害人害己，於犯罪後偵審中猶飾詞否認等一切情狀，酌情量處被告連續販賣第二級毒品，處有期徒刑七年六月，又連續販賣第一級毒品，處有期徒刑十二年，並合併定其應執行之刑為有期徒刑十五年，被告丁○○並依其所犯販賣第一級毒品罪之性質，認有宣告褫奪公權之必要，併宣告褫奪公權之期間八年，以示懲儆。扣案之第一級毒品海洛因（送驗後合計淨重三點三○公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬，另扣案之門號0000000
000、0000000000、行動電話二支係被告所有，已經被告於警訊中供述在卷，是供販賣毒品犯罪所用之物，均依法宣告沒收，又其販賣第一、二級毒品所得共六仟元，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，均予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之分裝袋十三個、注射針筒五支、玻璃球吸食器二個、自製吸食器一組，據被告陳稱係其自行施打毒品海洛因及吸食毒品安非他命所用之器具，與本件販賣第一、二級毒品罪行並無牽連，又另扣得之0000000000、0000000000、0000000000及序號0000000000000號行動電話（無電話卡）並不能證明係供被告犯罪所用，此部分不予沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十七條第二項、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國九十三年四月八日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官葉居正
法官莊俊華法官林勝木右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官吳秋賢中華民國九十三年四月八日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒
刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
第二項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七
年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。