裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上字第30號民事判決
裁判日期：民國92年09月09日
裁判案由：土地所有權移轉登記
台灣高等法院臺南分院民事判決九十二年度上字第三○號Ｋ
上訴人乙○○訴訟代理人吳宏輝律師被上訴人丙○○
己○
丁○
丁○松
丁○年
戊○○右六人共同訴訟代理人林崑地律師右當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月十八日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十年度訴字第四七四號）提起上訴，本院於九十二年八月二十六日言詞辯論終結，判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及其訴訟費用負擔部分之裁判，均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人丙○○應與被上訴人己○、丁○、丁○松、丁○年、戊○○共同給付上訴人新台幣壹佰壹拾萬元，及自民國九十年七月十二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人丙○○負擔百分之十六．五、被上訴人己○、丁○、丁○松、丁○年、戊○○連帶負擔百分之十六．五，其餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人所有坐落嘉義縣○○鄉○○段六五七之五地號面積三二九平方公尺，同段六五七之六地號面積一○四二平方公尺，同段六五七之七地號面積四五三平方公尺權利範圍應移轉為兩造各取得應有部分三分之一。㈢被上訴人等應共同給付上訴人新台幣（下同）一百十萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈣一、二審訴訟費用由被上訴人等負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，另補稱略以：
（一）上訴人依契約關係當可請求被上訴人等移轉前開土地應有部分三分之一之權利，及賣出其中一筆土地之價金三分之一，蓋契約不以書面為要件，口頭已可成立契約。退一步言，本件兩造之切結書載明上訴人有其土地三分之一之權利，故雙方顯有成立契約關係，而上訴人依該切結書之內容當可請求被上訴人將三分之一之土地移轉登記給上訴人，分述如下：
㈠上訴人當年確實與 林郭嶺 、 林長輝 以市場用地每坪三萬二千元、道路用地依公
告加四成、住宅用地每坪三萬二千元之價格，於民國八十一年四月八日向原地主 黃信祺 買地，上訴人買受後之同日轉賣與林郭嶺、林長輝，然第三人林郭嶺及林長輝未履約。至八十一年七月二十七日上訴人以與林郭嶺、林長輝購買之同一價格，將所購買之上開四筆土地之應有部分三分之二轉賣與被上訴人丙○○、 詹鴻源 二人，乙○○乃保留三分之一之權利，為直接登記丙○○、詹鴻源二人之名義，其二人乃與上訴人共同與地主黃信祺訂立買賣契約書，須付定金五百萬元（包括上訴人前與黃信祺訂約時已付之一百萬元），因此由被上訴人出具給上訴人之切結書內載「於出賣人（係買受人之誤）在契約書上所付之定金新台幣伍佰萬元正中台端有付給新台幣一百萬元正事實無訛」等語，是以上訴人不必再付款，而應由被上訴人等向上訴人轉買之價款支付與地主黃信祺，故被上訴人等當初請求給付款項之訴訟才會因自覺理虧而撤回，有台灣嘉義地方法院八十二年度促字第三０二三號支付命令及台灣高等法院台南分院檢察署八十二年是議字第七○號、同署八十二年是議字第二二九號詐欺案件之處分書可稽。
㈡依兩造於八十七年七月二十八日所立切結書之內容載「立切結書人登記所○○
○鄉○○段六五七之五、六五七之六、六五七之七、六五七之二六號等土地四筆之名義，實際上台端係有持分三分之一，嗣後對於本件之處分取得之利潤應該付給於台端全部中三分之一之利潤：：」，顯然是指土地部分上訴人有三分之一，而利潤當然是三分之一，原審據前段「立切結書人登記所有．．．等土地四筆之名義，實際上台端係持分三分之一」未論，而曲意解釋單指利潤實與當事人本意不符。是上訴人即以當初之同一價格之價差及一百萬為價金，與被上訴人各持有土地系爭三分之一，故切結書才會載明有持分土地三分之一。
㈢再衡諸証人代書 陳金 藏於原審亦陳稱乙○○乃有三分之一之權利，且照兩造與
地主立契約（八十一年七月二十七日）亦載明買受人有三人，可見依約當然上訴人有土地及本來處分之權利各三分之一。若被上訴人指稱上訴人僅利潤有三分之一，則何以於八十三年間以台灣嘉義地方法院八十三年度訴字第三三號請求給付買賣土地之墊付款呢？若被上訴人無土地應有部分之三分之一，則被上訴人包括丙○○本人當年之舉豈不自相矛盾。是而，丙○○與己○就兩造之買地事宜，顯然清楚，但於原法院審理中，丙○○卻皆諉稱不知情，刻意隱瞞屈解契約本意。
（二）上開過程在刑事庭之不起訴處分書及兩造於八十三年間委由被上訴人之代理人訟訴之過程亦甚明白，上訴人當有土地權利之三分之一，並非僅是利潤三分之一，故堪信當初契約本意乃信託登記於被上訴人為真。
三、證據：除援用第一審及前審所提證據外，補提：切結書、支付命令、乙○○與林郭嶺、林長輝之買賣契約書、台灣高等法院台南分院檢察署八十二年度忠議字第七十號處分書、同署八十二年度是議字第二二九號處分書等影本各一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，另補稱略以：
（一）上訴人主張依本件兩造之切結書載明其有土地三分之一權利，故雙方顯有成立契約關係，而上訴人依該切結書之內容當可請求被上訴人將三分之一之土地移轉登記給上訴人云云，惟查：系爭切結書，縱屬真實，然詹鴻源並非切結書之當事人，自不受其拘束。被上訴人丙○○本人則並無出具上開切結書，亦無授權或委任他人出具該切結書，是該切結書對於被上訴人丙○○並不發生效力；且詹鴻源未經被上訴人己○之授權或委任，即擅自在上開切結書上填寫其為己○之代理人，顯係無權代理，被上訴人己○既不承認，自不生效力。
（二）上訴人所提出之八十一年七月二十七日買賣契約書所載出賣人為黃信祺，買受人為乙○○，契約第一行誤載為： 陳隆昌 、己○及丙○○等三人，依該契約所載，係被上訴人己○及丙○○等三人，共同向黃信祺購買下列系爭四筆土地，以每坪二千五百元購○○○鄉○○段六五七之五、六五七之七地號土地，每坪一萬九千元購買同段六五七之六地號土地，每坪二萬三千元購買同段六五七之二六地號土地，並無法證明被上訴人丙○○及詹鴻源同意以上訴人賣與林長輝、林郭嶺之價格購買系爭四筆土地，而由上訴人以轉取之差價作為出資。上訴人亦無法提出丙○○及詹鴻源或丙○○及己○以每坪二千五百元向其購買社口段六五七之五、六五七之七地號土地，及每坪三萬二千元向其購買同段六五七之六及六五七之二六號之買賣契約，則上訴人主張其以購取之差價作為出資云云，實難信為真實。
（三）再按上訴人之出資僅一百萬元，並非以賺取差價作為出資，業如上述。則上訴人當無可能擁有對系爭四筆土地三分之一的權利，更可見切結書記載，利潤應付給於台諯三分之一之利潤，係指系爭土地轉賣後如有獲利應由上訴人分得三分之一，而買地之成本則應由出資之當事人各自取回；證人 陳金藏 在原審亦證稱：「切結書上所載本件處分取得之利潤應付給上訴人三分之一是指土地出售後所賺的差價要三分之一給上訴人，不是指土地賣得之總價金的三分之一，因為上訴人並沒有出資三分之一，當時是約定要土地全部賣掉才能分錢，但現在土地市價很差不可能出售，被上訴人詹鴻源的太太也跟我說如果上訴人拿出三分之一的出資，他也願意把土地過戶三分之一給上訴人」等語，顯然上訴人依切結書所得請求者僅為系爭四筆土地處分後之利潤之三分之一，並非上訴人可獲得系爭土地出賣後價金之三分之一。
（四）又上開六五七之二六地土地雖已出售，然系爭切結書既約定處分後之利潤應由上訴人分得三分之一，但系爭四筆土地尚有三筆未出售，且週知目前房地產景氣低迷，則六五七之二六地號土地雖以約三百三十萬元之價格出售，其餘三筆未出售之土地出售後是否仍可獲利，並無法確定，上訴人請求被上訴人應給付買賣價金三之一即一百十萬元，實屬無據。
（五）至於上訴人主張之支付命令，及上開詐欺案件之不起訴處分書及鈞院檢察署之再議駁回處分書，均不能為上訴人有利之證明。
丙、本院依職權調閱臺灣嘉義地方法院八十三年度訴字第三三號（含該院八十二年度促字第三０二三號卷）、臺灣嘉義地方法院檢察署八十一年度偵字第五八五二號（含台灣高法法院台南分院檢察署八十二年度忠議字第七０號卷）、臺灣嘉義地方法院檢察署八十二年度偵字第七七０號（含台灣高等法台南分院檢察署八十二年度是議字第二二九號卷）。
理由
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第一百七十條定有明文。本件原被上訴人詹鴻源已於九十年十月六日死亡，已由繼承人己○、丁○、丁○松、丁○年、戊○○於同年十二月十八日依法向原法院聲明承受訴訟，有聲明承受訴訟狀繼承系統表、戶籍謄本在卷可憑（見原審卷第一三五－一四八頁），經核並無不合，應予准許。
二、上訴人於原審起訴主張：上訴人於八十一年七月二十七日與被上訴人丙○○及詹鴻源共同向黃信祺購買坐落嘉義縣○○鄉○○段六五七之五、六五七之六、六五七之七、六五七之二六地號土地，上訴人係以轉賣之差價三百零九萬一千一百四十六元及現金一百萬元作為出資，因上訴人無自耕能力，故將系爭四筆土地登記為被上訴人丙○○與詹鴻源應有部分各二分之一，但實際上上訴人及被上訴人丙○○、詹鴻源各有三分之一權利，有八十一年七月廿八日之切結書可憑，故屬「信託」性質。詎被上訴人於八十六年七月十五日將其中○○○鄉○○段六五七之二六號土地以三百三十萬元出賣給 林聯大 ，上訴人理應分得上開賣得價金三分之一之一百十萬元，乃請求被上訴人應給付上開數額；又農業發展條例業經修正，不限於有自耕能力者始得買受農地，上訴人自得依據切結書請求被上訴人將其餘系爭土地移轉為兩造應有部分各三分之一所有權等語。
被上訴人則以：上訴人所主張之事實，被上訴人均予以否認。又上開「切結書」縱屬真實，然詹鴻源並非切結書之當事人，自不受其拘束。被上訴人丙○○本人則並無出具上開「切結書」，亦無授權他人出具該「切結書」更無委任他人代立該「切結書」，是該「切結書」對於被上訴人丙○○並不發生效力。且詹鴻源未經被上訴人己○之授權或委任，即擅自在卷附之「切結書」上填寫其為己○之代理人，顯係無權代理，被上訴人己○既不承認，自不生效力。又依「切結書」內容所載，僅可認係約定上訴人對於詹鴻源、丙○○所購買之系爭四筆土地出資一百萬元，而可分受其出售後所生之「利潤」三分之一，屬於「隱名合夥」之性質，上訴人就上開出名營業人即詹鴻源、被上訴人丙○○二人共有之上開四筆土地，並無請求登記為上訴人有三分之一所有權之請求權存在；且在隱名合夥終止之前，尚不知上開四筆土地處分後有無利潤，乃本件上訴人訴請分配利潤三分之一即一百十萬元，於法無據等語，資為抗辯。
三、上訴人主張丙○○與詹鴻源就系爭四筆土地於八十一年七月廿八日出具切結書予上訴人，被上訴人則完全否認此切結書之真正；此為本件首應先查明者，經查：
（一）查上訴人主張其與被上訴人丙○○、詹鴻源共同於八十一年七月二十七日向第三人黃信祺購買系爭四筆土地，買賣契約書所載出賣人為黃信祺，買受人為乙○○、丙○○、詹鴻源（原欲登記為其妻己○名義，契約書上乃記載為己○，但嗣後係以詹鴻源名義為登記），嗣於八十一年七月廿八日由丙○○、詹鴻源（以己○名義為之，但由詹鴻源註明代字）出具切結書予乙○○以為憑據，並於同年八月一日送件，於同年八月五日將系爭四筆土地辦妥所有權移轉登記為丙○○、詹鴻源應有部分各二分之一，以上有買賣契約書、切結書及系爭土地登記謄本等件在卷可參（見原審卷第八－十三，六一、六七、七二、七七、七
八、二０一－二０三頁），堪認上訴人及被上訴人丙○○、詹鴻源確為系爭四筆土地共有人無訛。況且被上訴丙○○於八十二年間曾以其係共同購買人身分主張上訴人未繳共同購買系爭土地所應分擔之金額一百六十二萬七千一百二十元而對陳隆昌、甲○○（丙○○誤以為該二人為當事人）聲請法院核發支付命付，由台灣嘉義地方法院以八十二年度促字第三０二三號核發支付命令在案（嗣因陳隆昌、甲○○異議，丙○○未繳裁判費而被駁回結案），業經本院調閱台灣嘉義地方法院八十三年度訴字第三三號卷（含八十二年度促字第三０二三號卷）審核無訛，是被上訴人丙○○確為系爭切結書之切結人無誤，則被上訴人丙○○空言否認稱其完全不知道其岳父 陳世鐘 以其名義購買系爭四筆土地，亦不知道六五七之二六地號土地嗣後出售予他人云云，顯與上開事證相違，亦不合社會常理常情，是其此之抗辯應不足採。
（二）被上訴人己○、丁○、丁○松、丁○年、戊○○（以下簡稱被上訴人己○等五人）抗辯系爭切結書出具之名義人為己○及丙○○二人，並無其等被繼承人詹鴻源之名義，故該「切結書」自不能拘束被上訴人己○等五人云云。經查，系爭切結書實為詹鴻源所簽立，且之所以在切結書上記載「立切結書人：己○代詹鴻源（印章）」，係因當時詹鴻源原預定要將系爭四筆土地以己○為共有人名義登記，而己○為詹鴻源之妻，故由詹鴻源代理簽立切結書，此經證人即本件承辦代書陳金藏於原審證述明確（見原審卷第一七五頁），另證人林聯大亦證稱：「系爭社口段六五七之二六號土地是我父親在八十四年向丙○○、詹鴻源買的」（見原審卷第四七頁）等語明確。且系爭土地確已登記為「詹鴻源」為共有人，其應有部分為二分之一，有土地登記謄本在卷可佐，雖系爭土地登記名義人詹鴻源與切結書出具名義人己○之記載不符，然詹鴻源既親自參與系爭切結書之簽立，且實際上亦是由詹鴻源在處理系爭土地之買賣事宜而非己○，則詹鴻源自有受切結書拘束之意思。況此種契約行為在法律上並非以作成書面為要件，僅需當事人意思表示合致，其契約即可成立，則縱使切結書之書面係以己○名義作成，然實際上詹鴻源既同意依切結書之記載履行其對上訴人之義務，則詹鴻源自應受系爭切結書之拘束。則被上訴人己○等五人此部分抗辯，即無足採。另被上訴人己○抗辯：因詹鴻源未經其授權或委任，即擅自在上開切結書上填寫其為己○之代理人，顯係無權代理，被上訴人己○既不承認，自不生效力云云。因本件既認定爭切結書之簽立實際上係由詹鴻源為之，並由詹鴻源參與系爭土地之買賣事並登記詹鴻源為系爭土地共有人，則系爭切結書應係詹鴻源借用其妻己○名義簽立，實際上效力應對詹鴻源發生，已如前述，則不生詹鴻源有無權代理己○而簽立系爭切結書之事，亦不生被上訴人己○承認與否之問題，是被上訴人己○此之抗辯亦不足採。
再查，系爭土地確為兩造共同購買，並以丙○○、詹鴻源名義登記為土地共有人應有部分各二分之一，為上開認定之事實。如依被上訴人己○等五人所抗辯：詹鴻源並非切結書之當事人，自不受其拘束；又詹鴻源未經被上訴人己○之授權或委任而擅自在「切結書」上填寫其為己○之代理人係無權代理，被上訴人己○既不承認，自不生效力云云。如被上訴人己○等五人所辯為可採，則詹鴻源之繼承人之被上訴人己○等五人，已繼受詹鴻源之上開權利，但上訴人無從對詹鴻源或其繼承人為請求，亦不得對己○為請求，則詹鴻源或己○已因之獲得不當利得，並無解決方法，亦違事理之平。
（三）從而系爭四筆土地共同買受人確為上訴人乙○○及被上訴人丙○○及詹鴻源（由被上訴人己○等五人承受訴訟）無訛。
四、又上訴人主張系爭四筆土地為兩造共同購買，上訴人係以轉賣之差價三百零九萬一千一百四十六元及現金一百萬元作為出資等情，被上訴人則抗辯依切結書所示，上訴人至多僅出資一百萬元等語。經查：
（一）上訴人主張其向訴外人即原所有權人黃信祺購買系爭四筆土地時○○○鄉○○段六五七之五、六五七之七地號土地為每坪二千五百元，同段六五七之六地號土地為每坪一萬九千元，同段六五七之二六地號土地為每坪二萬三千元，總價格為七百九十五萬七千八百六十七元，上訴人預購後尚未付清價款及移轉登記就轉賣給林長輝、林郭嶺，賣價為社口段六五七之五、六五七之七地號土地每坪仍是二千五百元，同段六五七之六及六五七之二六號每坪均為三萬二千元，總價格為一千二百五十九萬四千五百八十七元，差價為四百六十三萬六千七百二十元，扣除上訴人自己之一份後，所可賺取之差價為三百零九萬一千一百四十六元加上林長輝毀約經上訴人沒收之一百萬元訂金，上訴人共出資四百零九萬一千七百四十六元云云。惟按依上訴人提出之切結書所載，其上僅記明：「於出賣人在契約書上所付之定金新台幣伍佰萬元整中台端有付給新台幣一佰萬元整事實無訛」等語，並無任何關於上訴人以轉賣差價作為出資之記載。且證人陳金藏即書寫上開切結書之代書亦於原審證稱：「當初買的時候不夠錢，上訴人是以壹佰萬的訂金出資，我有聽被上訴人詹鴻源說以後要上訴人再拿錢出來。」等語（見原法院卷第二八０頁），更可見簽立切結書時，並非上訴人有何轉賣價差之出資，僅可知其已有出資一百萬元等情。
（二）上訴人雖提出其與林郭嶺、林長輝間在八十一年四月八日訂立之買賣契約一件（見原審卷第一五三－一五六頁），以證明其將社口段六五七之五、六五七之七地號土地（道路用地）以每坪二千五百元，同段六五七之六及六五七之二六號（市場及住宅區用地）以每坪三萬二千元之價格賣與林長輝、林郭嶺；及提出其與黃信祺於八十一年四月八日訂立買賣契約書一件（見本院卷第七八－八一頁），由乙○○買受上開社口段六五七之五、六五七之七、六五七之六、六五七之二六等土地，但被上訴人已否認上開契約書之真正，且由上開契約內容觀之，亦無上訴人所稱「差價為四百六十三萬六千七百二十元，扣除上訴人自己之一份後，所可賺取之差價為三百零九萬一千一百四十六元加上林長輝毀約經上訴人沒收之一百萬元訂金，上訴人共出資四百零九萬一千七百四十六元」之情事。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又按「原告對於自己主張之事實己盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分配之原則」最高法院十八年上字第二八五五號著有判例可資參照。查上訴人以上開事實為抗辯，但未能舉證以實其說，核諸上開法條及判例意旨，其抗辯即不足採。
（三）再查，上訴人主張當初係因其無自耕能力故無法辦理移轉登記才將系爭土地登記為詹鴻源、丙○○各二分之一云云。惟查，證人陳金藏已於原審證稱：本件買賣不需提出自耕能力證明等語為證（見原法院卷第二七九頁）；且經原審法院向嘉義縣水上地政事務所調取八十一年八月一日收件之上地登一字第一三八四二號登記申請書及其附件，水上地政事務所以九十一年四月二十二日函附相關資料中亦無任何自耕能力證明書（見原法院卷第二二六頁至第二四八頁）。而系爭六五七之二六地號土地地目為建，本不需有自耕能力才可購買，又其餘三筆土地申請移轉登記之附件資料中則包括一紙「嘉義縣中埔鄉公所簡便行文表」其上記載：六五七之六地號之使用分區為「市場用地」、六五七之五及六五七之七地號之○○○區○○道路用地」等情（見原法院卷第二四七頁），故買受人無庸提出自耕能力證明，是上訴人主張係因自耕能力問題才先登記為被上訴人丙○○及詹鴻源所有云云，尚難信為真實。
五、上訴人主張系爭六五七之二六地號土地業經以三百三十萬元出賣，其應可分得買賣價金一百十萬元云云，被上訴人對於上開土地以三百三十萬元出賣部分不爭執，但抗辯切結書縱屬真實，上訴人亦僅可分得系爭四筆土地出售後利潤之三分之一等語。經查：
（一）系爭切結書載：「立切結書人登記○○○鄉○○段六五七之五、六五七之六、六五七之七、六五七之二六號等土地四筆之名義，實際上台端係有持分三分之一，嗣後對於本件之處分取得之利潤，應付給於台端全部中三分之一之利潤，絕無任何之異議，恐口無憑立此切結書為證。‧‧」等情，是此之重點為「上訴人有系爭四筆土地應有部分三分之一」及切結書上所載「利潤」係何所指？查上訴人係主張應依賣得價金按各人應有部分予以分配，而被上訴人則以應扣除成本後所賺得者等語。
次查證人陳金藏雖於原審證稱：「切結書上所載本件處分取得之利潤應付給上訴人三分之一，是指土地出售後所賺的差價要分三分之一給上訴人，不是指土地賣得之總價金的三分之一，因為上訴人並沒有出資三分之一。當時是約定要土地全部賣掉才能分錢，但是現在土地市價很差，不可能出售，被上訴人詹鴻源的太太也跟我說如果上訴人拿出三分之一的出資，他也願意把土地過戶三分之一給上訴人。」等語（見原審卷第二八一頁）。然查，系爭切結書上就兩造是否均已將其買受爭系四筆土地應分擔之買受價款支付完畢，並未載明。而被上訴人丙○○、己○於八十二年間曾以共同買受人身分對「陳隆昌、甲○○」請求償付其尚未付清之買受價金應分擔價款，而聲請得台灣嘉義地方法院八十二年度促字第三０二三號支付命令，嗣因「陳隆昌、甲○○」提出異議，而被上訴人丙○○、己○未繳裁判費，乃由同法院以八十三年度訴字第三三號駁回其訴，業經調閱台灣嘉義地方法院八十三年度訴字第三三號卷查明在案，而迄今被上訴人並未對上訴人就被上訴人是否已付清其共同買受系爭四筆土地應分擔之價款部分提起訴訟，則被上訴人之主張上訴人仍未付清買受系爭土地應分擔款項等情是否可採，尚有可疑。查證人陳金藏為系爭四筆土地之承辦代書，對上開重要事項之兩造有無付清其各人應分擔之買受價款未詳予載明，且對切結書上所載「利潤」亦語意不清，顯然欠缺其身為代書人從事本件代書工作而未盡善良管理人應注意之義務，是其上開證詞顯係證人一己之見，而非兩造之共識，否則即應載明於契約或切結書，則切結書上所載之「利潤」應從社會常理常情及經驗法則予以判斷。
查兩造既共同出資買受系爭四筆土地，切結書上並載明上訴人有三分之一之權利，依常理常情，兩造應已分擔其買受之價款（實際上兩造有無確實將其所分擔三分之一買受價款付清，兩造如有爭議應另行協商或起訴解決，在本件因被上訴人未提反訴，故非本件審理範圍），則社口段六五七之二六號土地之出賣，其中亦有上訴人出資成本三分之一在內，而其餘未出售之系爭土地，究竟係因價位太高無人買受，或因景氣不佳無人願買，或因兩造間有人不願意出售，致尚未有買主，則如須至系爭四筆土地全部出賣後上訴人始能請求分配其應有三分之一價額，顯然遙遙無期，而上訴人或被上訴人先前出資之買受價款亦無從取回，此應非兩造當初之本意，是系爭切結書上所謂「利潤」應係指出賣價金，內含兩造各出資三分之一之成本，而非扣除該土地之成本所得利益之利潤可言（如要扣除成本，應如何扣除？現已出賣土地所得價款之保管人，能否暫時使用該款項？要不要計付利息？未保管款項之人其權利如何確保？等均未約定或載明，則將生另起爭執，顯非妥適）。是被上訴人抗辯稱上訴人僅能依切結書請求者為系爭四筆土地處分後「利潤」之三分之一云云，顯不可採。
（二）被上訴人另抗辯兩造共同買受系爭四筆土地為合夥或隱名合夥之契約關係云云。惟按，合夥需二人以上互約出資以經營共同事業，本件上訴人與詹鴻源、陳世鐘共同出資購買系爭四筆土地後，並未經營共同事業，僅係單純期待爾後地目變更或地價上漲而轉售賺取差價，則只為共同投資之性質，尚難謂之合夥，被上訴人此之抗辯即無足採。從而上訴人主張系爭六五七之二六地號土地業經以三百三十萬元出賣，其應可分得買賣價金一百十萬元等語，為屬可採，應予准許。
六、至於上訴人另主○○○鄉○○段六五七之五、六五七之六、六五七之七等三筆土地其應有部分各為三分之一而請求被上訴人移轉登記云云。查上訴人主張系爭土地登記為丙○○、詹鴻源各二分之一，係為信託關係等語。經查我國信託法於八十五年一月廿六日公布施行，本件事實發生於信託法公布施行前，則應依信託法公布施行前之法令或判例為準據。按最高法院六十六年台再字第四二號判例載「所謂信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言：：信託關係因委託人信賴受託人代其行使權利而成立，應認委託人有隨時終止信託契約之權利」，查本件情節應合於上開判例所示情形，應有上開判例之適用。而查，上訴人迄未對被上訴人終止系爭上開三筆土地之信託關係，則其信託行為仍繼續存在，詎上訴人遽而起訴請求被上訴人應移轉系爭上開三筆土地應有部分三分之一之權利予上訴人，核諸上開判例意旨，為有未洽，不能准許，應予駁回。
七、綜上所述，上訴人本於切結書之約定，請求上訴人給付一百十萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即九十年七月十二日（見原審卷第廿一頁）起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許，原審未予查明而駁回上訴人此部分之請求，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第一、二項所示。另上訴人請求被上訴人應將坐落嘉義縣○○鄉○○段六五七之
五、六五七之六、六五七之七等三筆土地應有部分三分之一移轉登記予上訴人部分，為無理由，應予駁回。原審駁回上訴人此部分之請求，經核並無不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，並無所據，應予駁回。又被上訴人己○等五人係共同繼承詹鴻源部分而承受訴訟，其五人應負者為連帶債務，其應負擔之訴訟費用亦應連帶給付，又被上訴人己○等五人與被上訴人丙○○負同一債務，應各平均分擔二分之一，爰予敘明。末查本件事證已臻明確，兩造其餘主張或舉證，均不影響本件之論斷，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項但書、第二項，判決如主文。
中華民國九十二年九月九日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官林輝雄~B2法官徐宏志~B3法官王明宏右為正本係照原本作成。
上訴利益如逾新台幣一百五十萬元者，如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中華民國九十二年九月十二日
法院書記官侯瑞富