裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第3975號刑事判決
裁判日期：民國97年03月11日
裁判案由：槍砲彈藥刀械管制
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第3975號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人魏千峰律師
林俊宏律師被告乙○○選任辯護人 周裕暐 律師
郭緯中 律師上列被告因槍砲彈藥刀械管制案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第18073號），本院判決如下：
主文甲○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
乙○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍乙壹把（含彈匣乙個、槍枝管制編號0000000000號）沒收。
事實
一、乙○○因麻藥案件，經臺灣台北地方法院83年易緝字第318號判決有期徒刑10月，又因違反藥事法、恐嚇案件，分別經本院83年訴字第939號、83年訴字第2362號判決各處有期徒刑8月，上揭3罪經裁定應執行2年，於84年12月6日縮短刑期假釋出監，後經撤銷假釋尚餘殘刑6月8日；再因懲治盜匪條例及搶奪案件經本院85年訴字683號、台灣高等法院85年上訴字4507號及最高法院86年台上字2646號等判決，分別判處有期徒刑10年、1年6月確定，經定應執行刑11年2月；經接續上開假釋經撤銷後之殘刑而為執行，於92年1月21日縮短刑期假釋出監，嗣後該假釋再經撤銷應執行殘刑5年6月，於93年1月5日再入監執行，嗣前開均未執行完畢之6罪，經臺灣台中地方法院以96年度聲減字第1686號裁定減刑暨定應執行刑後，而於96年7月16日因減刑執行完畢。
二、乙○○與甲○○均明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之手槍、子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，非經主管機關許可，不得持有，詎甲○○於95年底某時，在臺北縣新莊市○○路與五工六路某處，拾獲具殺傷力之仿BERE
TTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍乙枝（含彈匣乙個、槍枝管制編號0000000000號）及子彈4顆，竟未報繳警察機關處理而無故持有之，並藏放於臺北縣永和市○○路○○○巷○○號住處。嗣於96年8月
4日1時15分許， 翁瑋涵 、 黃琮凱 與 林智琪 因感情糾紛談判，翁瑋涵與黃琮凱邀同 彭麗玲 協助，彭麗玲再邀同 賴勇旭 找人助勢，賴勇旭即聯絡甲○○、乙○○到場助勢，甲○○並攜帶上開拾獲之槍、彈到場，渠等在臺北縣中和市○○路○○○號前會合後，未久林智琪亦夥同友人 廖允蒼 、 林志堅 、 陳韋峻 、 周韋達 、 傅偉振 等人到場，乙○○見林智琪等方面人數眾多，且有人攜帶棒棍，竟基於恐嚇之犯意，及與甲○○持有該槍、彈之犯意聯絡，由甲○○處自行取出上開槍、彈， 朝天空 及傅偉振所有之車號0000-00號自小客車引擎蓋各擊發1槍，致林智琪等人心生畏怖而退去，甲○○、乙○○等人遂即駕車離去，乙○○並在車上將前開槍、彈交還甲○○，甲○○即攜回臺北縣永和市○○路○○○巷○○號1樓住處藏放。嗣為警獲報到場查悉上情後，甲○○於同年8月4日自動到案，並攜同警方至上址查扣前開改造手槍及子彈2顆。
三、案經臺北縣政府警察局中和分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第15
9條之5規定甚明。查本判決後引之被告以外之人於審判外之陳述（含被告之間就對方涉犯本案所為之供述），固均屬傳聞證據，惟被告及其等辯護人就該等審判外陳述之證據能力，於本院準備程序均表示不予爭執，且迄至言詞辯論終結前，就該等證據資料之證據能力亦未再聲明異議，而公訴檢察官於本院準備程序期日中則表示該等證據資料均有證據能力。本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之
5規定，認該等證據資料均例外有證據能力。
二、訊據被告甲○○、乙○○對於上揭事實，固均坦承不諱，惟被告乙○○之選任辯護人另抗辯其持槍恐嚇之舉，係屬正當防衛之範疇，惟僅防衛過當云云。經查：
㈠前開事實，迭據被告兩人於偵查及本院審理中，均已坦認外
，復有證人賴勇旭、彭麗玲、翁瑋涵、黃琮凱、林智琪、周韋達、陳韋峻、廖允蒼、林志堅、傅偉振等人之於偵查中所為之證述可稽，且有改造手槍1支及子彈2顆扣案足資佐證。又上開改造手槍及子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認送鑑之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣乙個），係由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，擊發功能正正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；另子彈2顆，係非制式子彈，由金屬彈殼組合致敬8.6mm金屬彈頭而成，經實際試測，均可擊發，認具殺傷力等節，分別經內政部警政署刑事警察局鑑定屬實，有該局96年9月12日刑鑑字第0960126940號、96年9月14日刑鑑字第0960123901號槍彈鑑定書各1份存卷可稽（見偵查卷第279-285頁）。綜上調查，自堪認被告前開自白應與事實相符。
㈡被告乙○○雖另抗辯其持槍朝天空或引擎蓋鳴槍恐嚇之行為，係為正當防衛，惟有防衛過當而已。然查：
⒈按刑法規定正當防衛之要件，必對於現在之不正侵害，始能
成立，若侵害已過去，或預料有侵害而侵害尚屬未來，則其加害行為，自無正當防衛之可言。又刑法上之正當防衛以遇有現在不法之侵害為前提，如不法侵害尚未發生，即無防衛之可言。本件被告因見被害人身帶尖刀勢欲逞兇，即用扁擔打去，奪得尖刀將被害人殺斃，是被害人只帶刀在身，並未持以行兇，即非有不法之侵害，被告遽用扁擔毆打，不得認為排除侵害之行為。最高法院著有19年上字第1174號及27年上字第2879號判例、84年度台上字第1057號及84年度台上字第6138號裁判亦可參照。
⒉查本案係肇因於證人翁瑋涵、黃琮凱與林智琪等三人間之感
情糾紛，因而由翁瑋涵、黃琮凱召集彭麗玲、賴勇旭、甲○○、乙○○等人，另一方面由林智琪召集陳韋峻、廖允蒼、林志堅、周韋達、傅偉振等人，相約於在上揭時、地談判，則經相互參印上開證人於偵查中所為之陳述：⑴證人周韋達稱：到現場我們有一些人先過去，其中有一些人我不認識，但也是林智琪叫的，之後對方從對面追過來，我們就跑走了，我們的西瓜刀都放在車上沒有拿下來就跑了（偵查卷第18
4頁）；⑵證人陳韋峻稱：我到現場我只站在我車子旁邊，我看到頂好那邊有6、7位中年男子朝我們衝過來，其中穿白色衣服的人舉槍，我們就跑走了，之後我聽到槍聲，我的西瓜刀都放在車上沒有拿下來就跑了（偵查卷第186頁）；⑶證人廖允蒼表示：我到現場過去沒有多久，忽然對方有人拿槍衝過來，我們就跑走了，對方有1、2個人向我們跑過來（偵查卷188頁）；⑷證人林志堅陳述：到現場時在頂好有一群人在那邊，且有一台黑色休旅車停在那邊，過沒多久有一台白色車子看過去，停在黑色車旁邊，林智琪說好像是他們，我們就一起走過去，林智琪共叫了10、20人到現場，我們走到一半對方就有人衝過來，他們就直接亮槍，我只看到有一個人有亮槍（偵查卷第193頁）；⑸證人翁瑋涵謂：
到復興路後，就看到林智琪人很多，他們就過來，賴勇旭、乙○○有下車，之後我就聽到槍響（偵查卷第199頁）；⑹證人黃琮凱係稱：到復興路後，我們沒有下車，乙○○、賴勇旭有下車，他們有跑到對方那邊去，我也聽到兩聲槍聲（偵查卷宗第202頁）；⑺證人林智琪則表示：我們約15到16朋友一起到中和復興路，但一到現場，就看到一台黑色休旅車，旁邊站3、4個人，我跟其中4個朋友下車，我一個人有過去問她們是不是 小凱 ，他們說不是，我一回到我車邊，就有一台白色的車開到他們那邊，而黑色車有幾個人走到白色車那邊，我們就準備要走過去，走到一半，對方就有人從白色車拿槍出來朝我們開槍，當天我們只拿棍棒下車（偵查卷205、228頁）；⑻證人賴勇旭乃稱：我們車停在頂好隔壁，我們就下車聊天，林智琪過來問我們誰是小凱，我們就說這裡沒有小凱，過2、3分鐘，他們一群人衝過來拿木棒、西瓜刀，乙○○見狀從白色車的甲○○座位拿一把槍朝天空開一槍，對方就回原點；我們原本是站在車頭，後來對方一群人衝上來時，手中有棍棒，我看到乙○○跑到甲○○那邊，就聽到槍聲（偵查卷第208、227頁）；⑼證人彭麗玲陳述：至於到那邊發生何事，因為我都在車上，車外場面很混亂，我看到有一大堆人衝過來，賴勇旭、乙○○就下車衝過去，但誰有開槍我真的不知道，我只有聽到槍聲，後來場面就很亂（偵查卷191、225頁）；⑽證人傅偉振證稱：後來我朋友有幾個人要走到對方跟他們談，但發現不是要找的人，結果我們要離開時，又有人說就是他們沒錯，結果有幾個人衝過去，結果有人從一部白色車下車拿槍出來開槍，我的朋友就跑回來（偵查卷第290頁）。另同案被告甲○○則供述：到現場時，我在戶政事務所把賴勇旭、乙○○等人放下，他們步行到頂好，我就在車上等他們，賴勇旭打電話給我說狀況不妙，我就把白色的車子開到頂好，看到他們的黑色休旅車停在那邊，賴勇旭有跟對方講事情好像談不攏，後來應該是乙○○開槍的，是他把槍從我包包抽走自己開槍的；當時對方在叫鬧，乙○○就走到駕駛座伸進包包內拿槍，然後往天空射一發（偵查卷第195、226頁）。基上可徵，本案於被告乙○○取出系爭槍、彈之前，除證人賴勇旭陳述對方人馬有持刀棍衝過來外，其餘多數證人均稱林智琪方面之人僅持棒棍走近，堪認尚無被告所稱當時對方一群人持西瓜刀、棒棍衝過來之情。則證人林智琪方面之數人，既在當時僅有持棒棍走近，尚無向前對被告等人做出揮砍或毆打之舉措，亦未為任何恐嚇之言語，甚且斯時雙方人馬尚未開始談判，則被告在見對方走近僅預料有侵害但仍未遭任何攻擊行為之際，即舉槍朝天空及引擎蓋鳴擊，揆諸上揭裁判意旨，核與正當防衛需以有現時不法侵害之要件不符，自無防衛可言。
⒊是被告乙○○辯稱當時係為自衛，始抽出槍枝對天空及汽車
引擎蓋各擊發1槍以示恐嚇，而屬防衛過當云云，不足採信。其確有持有系爭改造槍枝及子彈而為恐嚇之犯行，已甚明確。
㈢基上，本件事證已臻明確，被告兩人上開犯行，均堪認定。
三、核被告乙○○所為，係犯刑法第305條之恐嚇罪及槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有槍枝罪、同條例第12條第4項持有子彈罪；核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有槍枝罪、同條例第12條第4項持有子彈罪。被告兩人對於持有具殺傷力之改造手槍罪及子彈罪間，均有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯，公訴人就此部分漏未敘及，應予補充。又被告甲○○係以一行為同時觸犯持有具殺傷力之槍枝罪、持有子彈罪；另被告乙○○舉槍鳴擊之一行為，同時觸犯持有槍枝罪、持有子彈罪、恐嚇罪，兩人均應依想像競合犯，從一重之未經許可無故持有手槍罪處斷。另被告乙○○有事實欄所載之執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後之5年以內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告兩人僅因友人之感情糾紛，被告甲○○竟持槍彈至現場助陣，被告乙○○更進而持之使用，惟其等犯後就客觀事實並無隱瞞，僅被告乙○○就防衛情狀之有無仍有爭執，並酌以被告之前科素行，兩人因一時失慮未能自制而觸法，及斟酌被告犯罪手段、持有槍枝之期間長短、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役折算標準，以資懲儆。
四、扣案之槍枝1把（含彈匣，槍枝管制編號0000000000號），為違禁物，應依刑法第38條第1係第1款之規定沒收。至於原扣案具殺傷力之子彈2枚，業因鑑定擊發而滅失，不再具有子彈結構，均不另為沒收之宣告，附予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第305條、第55條、第47條第1項、第42條第2項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官江祐丞到庭執行職務。
中華民國97年3月11日
刑事第十一庭審判長法官徐蘭萍
法官林淑婷法官邱景芬上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官曾千庭中華民國97年3月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。