裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第4343號刑事判決
裁判日期：民國97年03月11日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第4343號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）指定辯護人法律扶助基金會 楊敏宏 律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第25877號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾柒年，販賣第一級毒品所得財物現金新臺幣柒佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑拾柒年陸月，販賣第一級毒品所得財物現金新臺幣柒佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○（涉嫌施用毒品罪部分，另案偵查中）曾有違反毒品危害防制條例、賭博及竊盜等犯罪紀錄，其中於民國95年間所犯竊盜罪，經本院以95年度易字第1943號判處有期徒刑5月，得易科罰金確定，於民國96年1月15日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔悟，明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所列之第一、二級毒品，甲基安非他命並為藥事法所規定之禁藥，不得非法販賣、轉讓，竟基於販賣海洛因營利之犯意，先於96年10月25日下午6時51分許，以其使用之0000000000號行動電話與乙○○（涉嫌施用、持有毒品罪，另案偵查中）約定出售海洛因1小包後，再於同日晚上7時5分許，委由有犯意聯絡年約30餘歲之不詳姓名成年男子，在其臺北縣蘆洲市○○街○○號5樓住處樓下，以新台幣（下同）700元之價格，販賣海洛因1小包（淨重0.099公克）予乙○○（涉嫌施用、持有毒品罪，另案偵查中）；又基於轉讓甲基安非他命之犯意，於同日晚上8時許，在其上址住處，無償轉讓甲基安非他命2小包（共淨重0.422公克）予 王均瑋 （涉嫌施用、持有毒品罪，另案偵查中）。嗣經警於同日晚上7時20分許，在臺北縣三重市○○路○段○○巷○號前，查獲乙○○持有上開海洛因1小包，及於同日晚上10時30分許，在臺北縣三重市○○路○段與重安街口，查獲王均瑋持有上開甲基安非他命2小包後，循線於翌（26）日晚上7時許，在臺北縣蘆洲市○○街○○號5樓搜索查獲甲○○，並扣得海洛因1包（淨重0.116公克）、甲基安非他命2包（共淨重6.91公克）、電子磅秤1台、夾鍊袋18個、吸食器2個、行動電話4支（0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號）及現金1,200元。
二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。查證人乙○○於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，復不符合傳聞法則之例外規定，自不得作為證據。惟證人乙○○於偵查中經檢察官以證人身分傳訊具結所為之證述，為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，原則上得作為證據，且為保障被告之詰問權，本院於審理中依被告甲○○及其辯護人之聲請，傳訊證人乙○○到庭進行交互詰問，而檢察官及被告、辯護人均就證人乙○○於偵查中之證述事項進行詰問，足認被告就證人乙○○於偵查中之證言，已行使反對詰問權，復無證據證明有顯不可信之情況，自有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，縱不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第
159條之5亦有明定。查本件檢察官所提出之其餘證據方法，被告及其辯護人於本院準備程序及審判期日中，均未主張有不得為證據之情形，揆諸上開規定意旨，應認被告已同意該各該證據資料均得作為本案證據，而經本院審酌後，認各該證據並無違法取證等瑕疵，以資為證據並無不當，復經本院於審判期日依法調查，應具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭轉讓甲基安非他命之事實，業經被告於本院準備程序及審理中坦承不諱，核與證人王均瑋於偵查中證述：警方查獲我所持有之甲基安非他命2小包，是被告於96年10月25日晚上8時許，在被告家裡給的等語相符（見偵查卷第77至78頁），且該2小包甲基安非他命經檢驗結果，確檢出有甲基安非他命成分，亦有交通部民用航空局醫務中心96年11月8日航藥鑑字第0961890號鑑定書1紙在卷可稽，事證明確，被告此部分犯行堪以認定。
二、訊據被告則矢口否認有前揭販賣海洛因之犯行，辯稱：乙○○來找伊時，都是自己帶毒品來，伊未販賣海洛因給乙○○云云。
三、惟查：㈠被告如何於前揭時地，以700元之價格，販賣海洛因1小包
（淨重0.099公克）予乙○○等情，業據證人乙○○於偵查中證稱：伊為警查獲持有之海洛因1包，是在查獲當晚在蘆洲向被告買的，買完後在半路被抓，金額700元，伊是用公共電話打被告的行動電話買的等語（見偵查卷第81至82頁），及於本院審理中證稱：96年10月25日晚上7時20分許，在臺北縣三重市○○路為警查獲之海洛因1小包是伊向被告買的，伊是在查獲當天六點半左右打公共電話給被告，被告叫我去蘆洲市他家樓下等，我到達後按被告家門鈴，是被告應門，之後就有1個年約30餘歲我不認識的男子下來，拿1小包海洛因給我，我就拿700元給拿那個人等語（見本院卷第
110頁至118頁）綦詳；又被告所使用之0000000000號行動電話經查獲警局依法聲請監聽結果，於96年10月25日18時51分及其後某時點，有與000000000號、000000000號電話之通話紀錄，第1通內容為：「Ｂ（000000000號）：我是『 阿三仔 』，我要一張Ａ（0000000000號）：好Ｂ：老地方嗎？Ａ：對啦。」，第2通內容為：「Ｂ（000000000號）：我到樓下了Ａ（0000000000號）：好。」此亦有上開0000000000號行動電話通訊監察譯文1份在卷可證（見偵查卷第56頁），而於本院審理中，經提示前述2通電話通訊監察譯文予證人乙○○閱覽後，其證稱：該2通都是我與被告間的對話，「阿三仔」是我的綽號，「一張」是指1包海洛因，「老地方」是指上次在哪拿的地方，有時候是指被告家等語（見本院卷第112頁）；再者證人乙○○為警查獲時所查扣之海洛因1小包經檢驗結果，亦檢出有海洛因成分，復有交通部民用航空局醫務中心96年11月8日航藥鑑字第09
61886號鑑定書1紙在卷可憑，由是足見被告有本件販賣海洛因予證人乙○○之行為，應屬無疑。
㈡被告之辯護人雖另為被告辯護稱：證人乙○○之兄 陳國栓 有
多項施用第一級毒品之前科，亦有因販賣第一級毒品遭偵查起訴之紀錄，倘若乙○○需要毒品施用，只透過其兄取得即可，今卻證稱所查獲之毒品係向被告購得，是否有隱瞞真正之販毒者不得而知云云。然施用毒品者之毒品來源往往非僅
1端，且證人乙○○於本院審理中證稱：向被告購買海洛因前，亦曾透過一女姓友人向他人購買過海洛因等語（見本院卷第117頁），是證人乙○○之兄陳國栓縱令有販賣毒品海洛因之行為，且即使證人乙○○亦曾自其兄陳國栓處取得海洛因，亦無法推翻證人乙○○有於前揭時地向被告購買海洛因之事實，被告之辯護人上開辯護，顯無足取。
㈢次按販賣毒品海洛因為政府嚴予查緝之違法行為，且毒品海
洛因可任意分裝或增減其分量，每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因此販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；況海洛因之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒重典而販賣之可能，因此販入之價格必較售出之價格低廉，當屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查證人乙○○係於半年前經被告女姓朋友介紹，得知被告有海洛因來源而認識被告，經證人乙○○證述在卷（見本院卷第
113至116頁），可知渠等間並無交情，被告若無利得，豈有甘冒重典，而以原價出售海洛因予證人乙○○之理？是被告販賣本件毒品有從中賺取差價牟利之營利意圖，亦屬無訛。
㈣綜上所述，被告販賣毒品海洛因予乙○○之事證亦臻明確，
其前揭所辯顯係卸責之詞，要難採信，此部分犯行亦堪認定，應依法論科。
四、按海洛因、甲基安非他命，分屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品；又安非他命業經行政院衛生署於69年12月8日公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理；嗣於79年10月9日雖再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2條第
4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品）及毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，但上開列入禁藥之管理並未解除，則轉讓安非他命即同時受藥事法及毒品危害防制條例之規範。再藥事法第83條第1項法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重，並為毒品危害防制條例之後法，且毒品範圍包括影響精神物質與其製品，而藥事管理，非僅止於藥品之管理，另毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，是毒品危害防制條例與藥事法二者，尚無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項所定之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號研討結果、最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。查本件被告轉讓甲基安非他命予王均瑋之重量僅有淨重0.422公克，未逾行政院訂定發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第2款規定之淨重10公克以上，並無毒品危害防制條例第8條第
6項規定加重其刑之情形，自應優先適用藥事法處罰。是核被告所為，販賣海洛因部分係犯係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；轉讓甲基安非他命部分係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告販賣海洛因、轉讓甲基安非他命前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均為其販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯販賣第一級毒品罪部分，與交付海洛因予乙○○之該年約30餘歲之不詳姓名成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。又被告曾有違反毒品危害防制條例、賭博及竊盜等犯罪紀錄，其中於民國95年間所犯竊盜罪，經本院以95年度易字第1943號判處有期徒刑5月，得易科罰金確定，於民國96年1月15日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑；惟所犯販賣第一級毒品罪之法定刑死刑及無期徒刑部分依法不得加重。再本院審酌被告僅販賣海洛因1次，販賣之重量僅有淨重0.099公克，與多次、大量出售海洛因，以賺取巨額價差者，尚屬有別，其因而觸犯法定刑為死刑或無期徒刑之重典，有法重情輕堪予憫恕之情形，爰均依刑法第59條之規定，就其販賣第一級毒品罪部分減輕其刑。再被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告已有違反毒品危害防制條例犯罪前科，當知海洛因及甲基安非他命對人體身心健康危害之烈，不知引以為戒，竟進而為本件販賣海洛因、轉讓甲基安非他命之犯行，足以嚴重戕害他人身心，擴大毒品、禁藥危害範圍，及其犯罪之動機、目的、手段暨犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
五、末按依毒品危害防制條例第19條第1項：「犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年臺上字第2670號判決意旨參照），故販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。本件被告販賣海洛因予乙○○所得現金700元，為被告販賣毒品所得之財物，雖未扣案（按被告為警查獲時所查扣之1,200元，並無證據證明係本件販賣毒品所得之金錢），然無證據證明已不存在，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。至被告販賣海洛因予乙○○聯絡所用之0000000000號行動電話，雖係供被告販賣毒品犯罪所用之物且已扣案，但無證據證明為被告所有，本院無從為沒收之諭知。又被告為警查獲時所查扣之海洛因1包（淨重0.116公克）、甲基安非他命2包（共淨重6.91公克）、電子磅秤1台、夾鍊袋18個、吸食器2個、其餘行動電話3支（0000000000號、0000000000號、0000000000號）及現金1,200元，均無證據證明與本件被告販賣海洛因予乙○○，或轉讓甲基安非他命予王均瑋之犯罪有關，故亦均不得於本案宣告沒收。另乙○○、王均瑋分別為警查獲時所查扣之海洛因1小包（淨重
0.099公克）、甲基安非他命2小包（共淨重0.422公克）雖係被告所販賣、轉讓，然被告既已販賣、轉讓，已非被告所有或持有，自亦不得於本案宣告沒收，附予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃佳權到庭執行職務。
中華民國97年3月11日
刑事第六庭審判長法官高文淵
法官饒金鳳法官林鈺琅上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官林進煌中華民國97年3月12日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。