裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第2400號民事判決
裁判日期：民國97年03月11日
裁判案由：清償借款
臺灣板橋地方法院民事判決96年度訴字第2400號原告甲○○訴訟代理人 劉岱音 律師被告丙○○訴訟代理人 湯明亮 律師上列當事人間請求清償借款事件，經本院於民國97年2月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）本件借款事實經過情形：
１、緣被告係原告配偶之父親之弟弟，被告於民國83年間向原告之婆婆（即被告之大嫂） 龔康秀鳳 陸續借款新臺幣（下同）1,500,000元，龔康秀鳳分別將其名下定期存款1,000,000元及500,000元於83年3月25日、83年5月24日提領後借款予被告，83年7月28日又提領存款200,000元借款予被告，83年間龔康秀鳳另湊足現金100,000元再借款予被告，合計共計借款1,800,000元予被告時，因被告一直無法清償，為擔保龔康秀鳳對被告之債權，被告、龔康秀鳳乃於83年12月委請訴外人即代書乙○○將被告名下坐落於臺北縣○○鎮○○段大埔小段201地號土地全部（下稱相關土地）及其上同段同小段997建號建物（即坐落於門牌號碼臺北縣○○鎮○○路○段○○○號建物，下稱相關建物；相關土地及建物下合稱相關房地）設定最高限額1,800,000元之第2順位抵押權登記（下稱第2順位抵押權）予龔康秀鳳，並由被告簽發一紙面額額1,800,000元之本票予龔康秀鳳，被告並於委託書、收據、切結書上簽名用印，並交付身分證影本及印鑑證明予龔康秀鳳，以表明其確曾向龔康秀鳳借款1,800,000元。
２、事後被告又於84年間再繼續向龔康秀鳳借款，龔康秀鳳又於84年2月8日、84年5月5日將其名下之定期存款分別為1,000,000元、200,000元領出借予被告，並於85年12月19日委請代書乙○○就上開債權以被告名下相關房地辦理第3順位抵押權登記（下稱第3順位抵押權）予龔康秀鳳，並由被告與訴外人即被告之妻 龔莊秀美 共同簽發一紙面額1,000,000元之本票，被告與龔莊秀美並於委託書、借貸契約書、切結書、收據上共同簽名用印。因85年12月19日當日被告曾再向龔康秀鳳借款300,000元，龔康秀鳳當日將其定期存款提前解約提領借予被告，故合計債權金額為1,500,000元，乙○○因而辦理最高限額1,500,000元之第3順位抵押權設定。
３、被告於85年間欲再向龔康秀鳳借款，龔康秀鳳找原告任貸與人，龔康秀鳳乃分別於85年6月17日、85年7月25日、85年10月21日將其定期存款400,000元、100,000元、300,000元提領後交予原告貸予被告，86年12月10日再借款100,000元，並於86年12月17日委託代書乙○○辦理最高限額1,000,000元之第4順位抵押權（下稱系爭抵押權或第4順位抵押權）登記予原告（因約定再借款100,000元），故被告簽發一紙如附表所示面額1,000,000元之本票（下稱相關本票）及授權書授權原告填寫票據日期予原告，及於收據、委託書、切結書予原告，因而86年12月18日再自龔康秀鳳存款提領100,000元借予被告。
４、龔康秀鳳與原告對被告之上開借款債權合計已4,300,000元，加上被告任民間互助會會首，龔康秀鳳參加二會，然該互助會早已結束，被告卻未將會款交付龔康秀鳳，二會之會款約70多萬元，故合計對被告之債權高達500餘萬元，龔康秀鳳及原告因欲保障債權乃向法院聲請對被告核發支付命令，未料被告竟異議，龔康秀鳳氣不過與原告之配偶一起至被告家中找被告，龔康秀鳳一開始即言明被告欠其500餘萬元，被告不否認，只表示其女婿願意拿現金2,800,000元解決，每月再付25,600元付滿一年，原告之配偶即表示每月再付25,600元要付滿二年，此時被告之女即阻止被告，並聲稱交由法院判決，法院判多少就付多少。被告與其女顯然是認為原告及龔康秀鳳不一定能證明出有借款4,300,000元，因而故意賴帳。然除有上開證物及證人可證明外，並由83年設定予龔康秀鳳最高限額1,800,00
0元之第2順位抵押權登記，至85年再設定最高限額1,500,000元之第3順位抵押權登記時，若龔康秀鳳先前1,800,000元未全數借款予被告，被告又豈會同意再設定第3順位抵押權1,500,000元之債權予龔康秀鳳，更不可能再於86年設定最高限額1,000,000元之第四順位抵押權之債權予原告。
（二）被告向原告及龔康秀鳳借款時，雙方原本約定利息為月息一分，但被告經常拖欠利息，不但利息未按期支付，就連向龔康秀鳳承租坐落於門牌號碼臺北縣土城市○○路○○○號房屋之租金亦經常未給付，龔康秀鳳及原告礙於與被告間之親屬關係，一直未與之計較，或許被告對龔康秀鳳亦有愧，90年至92年5月有時還會支付利息20,000元至30,000元予龔康秀鳳，92年7月起則因被告將其住家頂樓出租予訴外人臺灣大哥大股份有限公司（下稱臺灣大哥大）架設基地台，而每月臺灣大哥大支付予被告之租金25,650元，被告即指示臺灣大哥大直接匯款予龔康秀鳳以抵付利息，足證原告所述上開借款事實確為真實。
（三）被告雖辯稱其係向龔康秀鳳借款，原告僅係人頭等情。惟查被告於85年間原本確係欲再向龔康秀鳳借款，但因先前龔康秀鳳已多次借款與被告並設定二次抵押權（即第2、
3順位抵押權）登記予龔康秀鳳，因而龔康秀鳳找原告任貸與人，並於86年12月17日委託代書乙○○辦理第4順位抵押權登記予原告，故由原告任貸與人借款予被告亦為被告明知且同意，否則被告豈會簽發相關本票予原告及授權原告填寫票據日期。退步言之，如認本件借款存在於龔康秀鳳與被告之間，則龔康秀鳳亦將對被告之債權讓與原告，並以本書狀及債權讓與協議書通知被告債權讓與之意思表示。
（四）是原告聲明：被告應給付原告1,000,000元，及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，及自民事準備暨聲請狀繕本送達翌日起至清償日止每逾一日按每萬元2%計算之違約金，暨以供擔保為條件之假執行宣告。
二、被告則以：
（一）原告於聲請本件支付命令時，其請求原因及事實略以被告於86年12月17日向原告借款1,000,000元，並將被告所有相關房地設定系爭抵押權登記予原告，經原告履次向被告催討返還上開借款，被告均藉詞推拖等情；嗣於96年12月
3日提出之準備暨聲請狀之事實及理由卻又略稱因被告於85年間又欲再向龔康秀鳳借款，龔康秀鳳找原告任貸與人，龔康秀鳳乃分別於85年6月17日、85年7月25日、85年11月24日將其定期存款400,000元、100,000元、300,00
0元提領後交予原告貸予被告，86年12月10日再借款100,
000元，並於86年12月17日委託代書乙○○辦理系爭抵押權登記予原告，因約定再借款100,000元，故被告簽發相關本票1紙，因而86年10月18日再自龔康秀鳳存款提領100,000元借予被告等情，由上揭原告主張之借款情形，前後互相矛盾觀之，顯見原告主張有任貸與人借款予被告之事實，顯不足採。
（二）被告雖曾向龔康秀鳳借款，惟與原告主張之本件借款無關，被告從未向原告為本件借款，兩造間並無借貸關係存在。又被告之所以將相關房地設定本金最高限額1,000,000元之系爭抵押權予原告，係因龔康秀鳳為保障其先前之借款、違約金而要求被告所為，被告並未因設定系爭抵押權予原告名下，而從原告或龔康秀鳳借得任何款項，原告應就其確曾借予被告1,000,000元之事實負舉證之責。
（三）是被告聲明：
１、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
２、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，民事訴訟法第277條前段定有明文。是依「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」，「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。」（最高法院17年上字第917號、43年臺上第377號判例意旨參照）。次按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」，民法第474條第1項亦規定甚明，是依上開規定，消費借貸契約於性質上係屬要物契約，除須交付金錢或其他代替物並移轉所有權於他方，尚須當事人間具有借貸意思表示之合致，始能成立，是若未證明曾為金錢之交付，更無從證明借貸意思表示互相一致，自不能認有金錢借貸關係之存在。原告先係主張被告於85年間欲向原告之婆婆龔康秀鳳借款，龔康秀鳳找原告任貸與人，龔康秀鳳乃分別自85年6月17日起至85年12月18日先後提領現金合計1,000,000元交付原告，並於86年12月17日辦理系爭抵押權登記等情，固據其提出相關房地登記謄本、系爭抵押權他項權利證明書、抵押權設定契約書等件為證，惟為被告所否認。經查，兩造間固曾設定系爭抵押權登記，惟系爭抵押權係最高限額1,000,000元之抵押權，並非普通抵押權，是系爭抵押權之成立並不以債權已存在為前提，此即為最高限額抵押權成立上從屬性之緩和，是在無其他證明兩造間有借貸關係存在之情況下，無從以系爭抵押權之設立登記，即得遽認原告對被告享有借貸債權；次以原告於本件均一再主張係其婆婆龔康秀鳳以解除定存或其他方式將現金交付被告之事實以觀，是其所稱龔康秀鳳於本件借款中以原告任貸與人之情事究係為何，在原告未為其他之舉證下，亦難為原告有利之證明，是被告抗辯兩造間並無直接之借貸關係等語，與證據及事實均無相違，自可採信。
四、原告復主張若謂兩造間並無直接之消費借貸關係，則本件借貸關係存在於龔康秀鳳與被告之間，因龔康秀鳳將本件借款債權讓與原告，是原告亦得對被告請求等情，並提出債權讓與協議書為證（見本院卷第123頁），惟亦為被告所否認，並以：其從未向龔康秀鳳為本件借款等語為辯。揆諸上開說明，原告自應就龔康秀鳳乃分別於85年6月17日、85年7月25日、85年10月21日及86年12月18日各以現金交付方式貸與被告400,000元、100,000元、300,000元及100,000元之情事負舉證之責。經查：
（一）原告固提出龔康秀鳳存款明細（見本院卷第59至61頁）為證，非惟被告所否認，且核上開龔康秀鳳存款明細，至多僅能證明龔康秀鳳分別於85年6月17日、85年7月25日、85年10月21日及86年12月18日各自其帳戶內提領現金400,
000元、100,000元、300,000元及100,000元之情事，然其提領後之可能用途容或多端，殊無從僅以此提領現金之行為即謂被告曾向龔康秀鳳借款1,000,000元。
（二）繼按「被上訴人係基於消費者借貸關係而請求，支票非可當然代替借據，自應就上訴人有借款之事實負舉證責任。」，「票據為無因證券，票據行為不要因行為，即不以給付之原因為成立要素，自不得因被上訴人曾在上訴人簽發之支票上背書或領款，而推斷被上訴人有向上訴人借用同額款項之事實。」（最高法院58年度臺上字第2392號判決、70年度臺上字第560號判決意旨參照）。原告另提出被告簽發之相關本票、授權書、委託書、收據及切結書等件為證（見本院卷第65至69頁），惟因本票為無因證券，票據行為不要因行為，即不以給付之原因為成立要素，揆諸上開說明，自無從以被告簽發相關本票之情事，即認其曾向龔康秀鳳借款；至於授權書、委託書、收據及切結書固均由被告簽名並捺指印，惟其餘重要記載事項均係空白，尤以借據上亦無書立被告曾向龔康秀鳳借款1,000,000元並收訖或其他相類之字句，更無從以此推論本件借貸關係存在。
（三）原告雖聲請訊問證人即委託辦理系爭抵押權登記之代書乙○○，惟訊據證人乙○○就龔康秀鳳是否交付本件借款予被告之情事證稱不清楚等語（見本院卷第112至113頁），是亦無從為原告有利之證明。
（四）原告固另主張被告曾與相關房地向龔康秀鳳設定第2、3順位抵押權登記，並提出相關提款證明為證，惟第2、3順位抵押權所擔保之債權應與系爭抵押權所擔保之債權相互獨立，自與本件爭執無涉，反而得證明龔康秀鳳與被告間相關往來複雜，以此事實為前提，是：
１、原告所提原告之夫、被告、被告之女及龔康秀鳳4人談話之錄音帶及譯文（見本院卷第128至130頁），作為被告曾承認本件借款之證明，被告固就上開錄音帶及譯文之真正不為爭執，惟以：此錄音譯文並無從證明被告或被告之女曾承認本件借款債務等語為辯。經細繹上開錄音譯文，談及債務達5,000,000元之人均係龔康秀鳳或原告之夫，被告及被告之女從未言及於此，且在龔康秀鳳及被告間尚有第2、3順位抵押權之設定下，是龔康秀鳳於此談話中所言之5,000,000元債權縱非虛偽，然究係何抵押權設定所擔保？亦無從區別，是無從以此證明被告本件借款債務之存在。
２、原告雖另主張被告曾自90年10月11日起至96年9月21日止，分別以被告或臺灣大哥大名義匯入現金20,000元、25,650元及30,000元不等作為利息等情，並提出龔康秀鳳設於臺北東園郵局之存摺1件為證（見本院卷第70至95頁），惟被告否認與本件借款有關，是在龔康秀鳳與被告間既存在數項抵押權設定登記之事實，縱謂上開款項係支付利息之情事並非虛罔，然究係何筆借款之利息，尚無從而知，可不得執為本件借款之證明。
綜上，原告並無法舉證證明龔康秀鳳與被告間確有本件借款之債權債務關係存在，而被告之抗辯與證據及事實尚無相違，是原告關於自龔康秀鳳讓與本件借款債權之主張等情亦無可採。
五、綜上所述，原告既無從證明其與被告間具有本件借款之債權債務關係，復無從證明龔康秀鳳與被告間具有本件之債權債務關係，從而，原告依消費借貸及併依自龔康秀鳳讓與本件借款債權之例，提起本件訴訟，請求被告給付給付原告1,000,000元，及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，及自民事準備暨聲請狀繕本送達翌日起至清償日止每逾一日按每萬元2%計算之違約金，為無理由，又其假執行宣告之聲請亦失所附麗，自應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，或與本件之爭執無涉，或對本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國97年3月11日
民事第二庭法官鍾啟煌以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴臺灣高等法院（應按他造人數提出繕本）。
中華民國97年3月11日
書記官張國仁┌───────────────────────────────────────┐│附表│├──┬────┬────┬────┬─────────┬────────┬──┤│編號│發票人│發票日│到期日│票面金額（新臺幣）│支票號碼│備考│├──┼────┼────┼────┼─────────┼────────┼──┤│１│丙○○│未載│未載│1,000,000元│448234││└──┴────┴────┴────┴─────────┴────────┴──┘