裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上更(一)字第41號刑事判決
裁判日期：民國96年03月22日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上更(一)字第41號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定義務辯護人蘇暉律師上列上訴人因被告強盜案件，不服中華民國92年8月5日臺灣台南地方法院92年度訴字第403號第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署92年度營偵字第256號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以脅迫方法，至使不能抗拒，而使人交付財物，未遂，處有期徒刑參年柒月。
事實
一、丙○○與 曾正吉 (曾正吉部分業經本院上訴審判刑確定)共同意圖為自己不法之所有，由丙○○駕駛ＨＦ─2460號小客車（車主為曾正吉母親 許英蔥 ）搭載曾正吉，於民國（下同）92年1月17日凌晨4時許，在台南縣白河鎮大竹國小前，看見甲○○、乙○○兄弟，分騎腳踏車，擬往白河鎮菜市場工作，丙○○、曾正吉認於深夜有機可趁，乃共同以所駕駛ＨＦ─2460號小客車，從 吳氏 兄弟所騎腳踏車左後方駛過，強行將吳氏兄弟攔下，丙○○、曾正吉先後下車，曾正吉即以所攜帶之兇器鋁製球棒1支（未扣案）下車，對吳氏兄弟喝令：「不要動，要搶劫」，吳氏兄弟受到脅迫，致無法抗拒，而不敢動，隨即丙○○對吳氏兄弟稱：「少年仔，你們身上有沒有錢」，因吳氏兄弟身上，均未帶錢，回稱無錢，致丙○○、曾正吉2人強盜未遂。嗣丙○○、曾正吉因強盜未得財，心有不甘，竟另以該球棒傷害甲○○並砸毀甲○○所有腳踏車(傷害及毀損部分均經本院上訴審判刑確定)。嗣經甲○○大喊救命，丙○○、曾正吉始作罷，而共同駕車揚長而去，該鋁製球棒一支，後來丟棄於路旁。
二、案經甲○○及乙○○訴請台南縣警察局白河分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、關於證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文。惟當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定甚明。查被告丙○○於原審行準備程序時，就檢察官所提出證人甲○○、乙○○警訊之陳述證明本件犯罪事實之證據方法，未表示意見。當事人、辯護人迄原審言詞辯論終結前，亦均未就上開證據之證據能力聲明異議，而本院審酌上開證據於陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，且其於警詢中之陳述，於本院審理時均具結供稱：「警訊所述均實在」，故警訊經核確有可信之情況，且為證明犯罪所必要，自有證據能力，得為證據，至甲○○、乙○○2人於偵查及原審中所述，既均未具結，自不能作為認定被告犯罪之證據。
乙、實體部分：
(一)訊據被告丙○○固不否認於上述時地，駕車搭載曾正吉攔下被害人吳氏兄弟，並共同毆打甲○○，惟辯稱：伊當日只徒手毆打甲○○及砸毀腳踏車而已，未搶劫甲○○、乙○○云云。
(二)惟查上開事實，業據被害人甲○○於警訊供稱：「92年年1月17日上午4時許，我要騎自行車到白河鎮山產市場工作難途中的大竹國小前被搶」、「當時我與胞弟乙○○2人各騎自行車要去白河，突有一部白色小客車，從我左後方駛過，並將我攔下，然後駕駛座的人先跑下車，前座的人再下車，開車的先問我說：『少年仔，你身上有沒有錢』，我回說沒有，我們兄弟2人見狀，想要逃走，但小客車右前座的人，即帶球棒下車，並喝令我們兄弟：『不要動，搶劫』，緊接著開車的人問我：『身上有沒有錢』，我回說沒有，開車的男子不出一語，即拿球棒打我，接著由右前座男子拿球棒打我，經我大聲喊叫，他們才揚長而去」（詳警卷第10頁、第13頁）。另被害人乙○○於警訊亦供稱：「92年1月17日凌晨4時許，我與胞兄甲○○，分騎腳踏車，途經台南縣白河鎮大竹里大竹國小前，有部白色小客車，車內有2名不詳男子，自我們腳踏車後方攔下我們，2名不詳男子，見我們兄弟已下車，小客車駕駛座男子即先行下車，我與胞兄甲○○見狀，2人欲逃走，但小客車另右前座男子，隨即攜帶球棒1支下車，喝令我們兄弟：『不要動，搶劫』我們兄弟2人心生畏懼，就不敢亂動，而有名男子問我們：『身上有無錢』，我們2人回稱，身上沒錢，駕駛座男子即不出一語，持球棒打甲○○，我即趁機逃走等語（詳警卷17頁）。告訴人甲○○與乙○○2人就如何遭被告2人攔下及被告2人如何持球棒脅迫渠等
2人交出財物各情，所供情節，互核相符。此外有現場照片12張在卷可資憑證（附於警卷28頁至第34頁）。
(三)被告丙○○與判刑確定之曾正吉2人於警、偵訊時亦供承，案發當時渠等有攔下被害人2人後，並從小客車取出球棒1支毆打被害人等情（詳警卷2頁、第6頁，偵查卷16頁、第17頁）。又被害人甲○○確因被告2人毆打成傷，此有診斷證明書在卷可憑（附於警卷28頁）。另被害人甲○○腳踏車，亦因被告丙○○持球棒搗損，致不堪使用，有照片四紙在卷可佐（附於警卷32頁、第33頁）。足證被害人2人所供非虛。凡此均足認被告丙○○與判刑確定之曾正吉2人，確係意圖強盜取財，而出手強盜至明，至甲○○、乙○○2人於本院審理時，對被攔截毆打部分，雖供述明確，但對被告等強盜部分均稱「忘記了」，顯係於原審和解後，迴護之詞，殊不足取，惟彼等於本院具結後均一致供稱：「「警訊所述均實在」，足證警訊時，因事情剛發生不久，記憶清楚，且尚未和解，亦未串證，彼等據實陳述事實之經過，應較真實，自可採信。
(四)綜上所述被告所辯，伊未有強盜犯行，顯係卸責之詞，不足採信。犯行應堪認定。
(五)查鋁製球棒，足以毆傷人之身體，為眾所週知之事實，自屬「兇器」，被告丙○○與己判刑確定之曾正吉，持鋁製球棒對吳氏兄弟喝令：「不要動，要搶劫」，吳氏兄弟受到脅迫，致無法抗拒，而不敢動，雖因身上未帶錢而未得手，仍應負未遂犯之刑責，核其所為係犯刑法第328條第1項、第4項強盜未遂罪，因被告等係攜帶兇器而犯上開之罪，應依同法第330條論處。被告丙○○與曾正吉2人間有犯意聯絡及行為分擔，應皆論以共同正犯。被告等以一行為同時侵害甲○○、乙○○2人相同之法益，應依刑法第55條規定想像競合犯之規定，從一重處斷。又被告2人著手於強盜行為實施，而未取得財物，核屬未遂，應依刑法第26條規定，減輕其刑。
(六)公訴意旨又以：被告丙○○、曾正吉，於上開時地，由被告曾正吉以雙手捉住被害人乙○○雙手，使乙○○不能抗拒，再由丙○○以右手，摸乙○○長褲口袋，強行取走口袋三百元得逞。因認被告丙○○、曾正吉，對告訴人乙○○亦均涉有刑法第328條強盜罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項，分別定有明文。告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年度台上字第1300號判例參照）。本件公訴意旨認，被告丙○○、曾正吉涉有強盜罪嫌，無非以上揭事實，業據告訴人乙○○於偵查中陳明，且有現場監視錄影帶翻拍照片可資佐證，為其主要論據。訊據被告丙○○、曾正吉均堅詞否認有右述強盜乙○○犯行，均辯稱，案發當日，僅與告訴人乙○○胞兄甲○○，發生衝突，未看見告訴人乙○○，亦未強盜乙○○財物等語。經查：
(Ⅰ)據告訴人乙○○於案發當日，即92年1月17日，於警訊供稱：伊與哥哥甲○○，分騎腳踏車，遭二名男子駕小客車攔下，該2名男子下車後，即喝令伊等不許動，經伊2人， 向渠 等表示，未攜帶財物後，駕駛座男子，即拿出球棒，毆打甲○○，伊則趁機逃逸；另曾正吉與另名不詳男子，強行搶奪我財物，然未得手，因當時我身上無任何財物云云（詳警卷19頁）。又告訴人乙○○於偵查中供稱：他們喝令我們不要動，說要搶劫，然後即問我們說，身上有無錢，然後直接摸我口袋，搶走我口袋三百元云云。被告二人均有強摸我口袋、他們先對我喊搶劫，然後曾正吉就跑來，先用手捉住我雙手，控制我行動， 張佑旗 以右手摸我長褲口袋，發現有錢後，就把三百元搶走云云（詳偵查卷14頁、第15頁）。復於原審供稱：被告2人未強盜伊財物云云。經原審提示偵查筆錄後，告訴人乙○○始改稱：係被告2人，搶走其所有三百元云云。另供稱伊係回家時，發現口袋中三百元遺失，故認遭強盜三百元，被搶時未發現云云（詳原審卷35頁）。乙○○於警偵訊及原審，先後3次供述，就被告是否有對伊強盜三百元，及被告係自何人口袋取走三百元，暨有無財物遭取走等關係被告是否強盜三百元重要情節，均供述不一。甚至供稱，其遭強盜時，未發現有財物被搶，回家檢視後，始發現有異云云。凡此情節，均與常情有違。是告訴人乙○○於偵審中指訴，被告二人，對伊強盜三百元，其所為供述，至有可疑，況其偵查及原審中之證述，均未具結，依刑事訴訟法第158條之規定，不得作為證據。
(Ⅱ)據案發當日監視錄影磁片，經原審勘驗結果：被害人甲○○與被告二人，於發生爭執後，隨即由被告2人所駕小客車前方，自右向左移動，並留下腳踏車1輛，橫躺於小客車右側地上，被告2人則上車發動車輛後離去。此情經核無告訴人乙○○或被強盜影像，已據原審當庭勘驗屬實，有勘驗筆錄在卷可稽（詳原審卷47頁至第50頁）。是被告2人於偵審中辯稱：案發當日，毆打被害人甲○○後，即行離去，未再強盜告訴人乙○○財物等語，要非無據。
(Ⅲ)又告訴人乙○○胞兄甲○○於警訊供稱：被告2人攔下伊兄弟後，即持球棒毆打其身體，告訴人吳鐘黎趁機逃逸云云（詳警卷第10頁至第14頁）。故案發當日同遭被告毆打甲○○，顯未看見告訴人吳鐘黎，有遭到被告強盜財物情事，自難以告訴人吳鐘黎片面指訴，遽認被告有對告訴人乙○○為強盜三百元犯行。
(Ⅳ)綜上所述，被告被訴強盜告訴人乙○○三百元部分，除告訴人乙○○片面且具有瑕疵之指訴外，尚無任何證據足以證明被告有強盜告訴人乙○○三百元犯行。從而被告辯稱，渠等未強盜告訴人乙○○三百元財物，應屬可信。此外復查無其他積極證據足證被告有公訴人所指強盜乙○○三百元犯行，依上說明，被告強盜乙○○三百元財物犯行，尚屬不能證明。然該部分與有罪部分，係屬實質一罪關係，爰不另為無罪諭知，併此敘明。
(七)原審未予詳查，遽以被告丙○○罪證不足，因為無罪諭知，固非無見。惟查：被告丙○○與判刑確定之曾正吉2人，係以所駕駛小客車，先將被害人兄弟強行攔下，隨後被告2人先後下車，被告曾正吉下車時，並攜帶球棒1支，旋即由被告曾正吉持球棒喝令被害人兄弟稱：
「不要動，搶劫！」再由被告丙○○對被害人兄弟稱：「少年仔，你們身上有沒有錢！」。因被害人兄弟身上，均未帶錢，回稱無錢，致被告二人未強盜得逞。顯已應該當刑法強盜罪構成要件，原判決認被告所為並無不法，即有未當。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段，及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生損害及犯後態度等一情狀，量處如有期徒刑三年七月。至被告丙○○與判刑確定之曾正吉2人所有未扣案鋁製球棒1支，雖供被告渠等強盜犯罪所用，然因未扣案，為免將來執行困難，爰不予宣告沒收，併此敘明。
丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、、第299條第1項前段，刑法第330條第2項、第1項、第26條、第28條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國96年3月22日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官楊子莊法官戴勝利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑貞中華民國96年3月22日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第328條：意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫
、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
第一項及第二項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。
第330條：犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之1者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。