裁判字號：最高法院96年台上字第177號刑事判決
裁判日期：民國96年01月11日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一七七號上訴人甲○○選任辯護人 王福民 律師上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年四月一日第二審判決（九十二年度上訴字第一０四０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度營偵字第二五六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○強盜部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回部分（即強盜部分）本件原判決認定上訴人甲○○與 曾正吉 （此人部分已經原審判刑，未上訴而確定）共同意圖為自己不法之所有，於民國九十二年一月十七日上午四時許，在台南縣白河鎮大竹國小前，看見被害人乙○○、丙○○兄弟，分騎腳踏車，擬往白河鎮菜市場工作，上訴人與曾正吉認有機可趁，乃共同以所駕駛ＨＦ－二四六０號小客車，從被害人左後方越過，強行攔下，曾正吉並帶鋁製球棒一支下車，旋喝令：「不要動，要搶劫」，被害人兄弟受到脅迫，致無法抗拒，而不敢動，隨即由上訴人嚇稱：「少年仔，你們身上有沒有錢！」因被害人等回稱無錢，致上訴人與曾正吉二人強盜未遂。然上訴人與曾正吉因此心有不甘，竟另基於傷害人身體之共同犯意，以曾正吉所帶下車之球棒，輪流毆打乙○○，致乙○○受有左手及腕部挫傷與腫痛、左大腿瘀血（十乘四公分）等傷害。上訴人復基於毀損犯意，持球棒砸毀乙○○所有腳踏車，致不堪使用（傷害及毀損部分已判刑確定，詳見後述）。嗣經乙○○大喊救命，上訴人與曾正吉始作罷，而共同駕車揚長而去，該鋁製球棒一支，後來丟棄於路旁等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之無罪判決，就其被訴強盜部分，改判論處上訴人共同意圖為自己不法之所有，以脅迫方法，至使不能抗拒，而使人交付財物未遂罪刑（處有期徒刑二年七月）。固非無見。
惟查：㈠、依刑法第三百三十條第一項規定，犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，成立獨立之加重強盜罪，而非單純之普通強盜罪。原判決事實認定上訴人與「曾正吉共同意圖為自己不法之所有，……強行將（被害人） 吳氏 兄弟（即乙○○、丙○○）攔下，……曾正吉並帶鋁製球棒一支（未扣案）下車，旋由手持球棒（之）曾正吉對吳氏兄弟喝令：『不要動，要搶劫』，吳氏兄弟受到脅迫，致無法抗拒而不敢動，隨即甲○○對吳氏兄弟稱：『少年仔，你們身上有沒有錢！』因吳氏兄弟身上均未帶錢，回稱無錢，致甲○○、曾正吉二人強盜未遂」（見原判決第二頁第四行及第八至十三行），微論未就認定被害人已至不能抗拒之程度，說明其所憑之依據，已有判決理由未備之違失，倘若上情非虛，該鋁製球棒依客觀存在之經驗法則以言，似已該當於刑法第三百二十一條第一項第三款所規範之「兇器」之法律概念，原判決竟未依加重強盜罪名予以論處，而認係犯普通強盜之構成要件，其法則適用即有未當。㈡、以一行為而侵害數個相同之法益，觸犯同種之數罪名者，乃學說上所謂之同種想像競合犯，仍應依刑法第五十五條規定，從一重處斷，不得僅論以單一犯罪。原判決認定上訴人與曾正吉於同一時、地，對於被害人二人強盜未遂（見同上頁第四至十三行），乃竟以單純一強盜未遂罪論處，而非依想像競合犯處斷，核有判決不適用法則之違失。㈢、被害人、告訴人乃被告以外之人，其所為關於親身經歷被害經過之陳述，固得憑以作為認定被告犯罪之證據資料，但應居於證人之地位，除有依法不得命其具結之情形外，應令其具結，並踐行人證之調查方法，予以詰問、對質，否則其純以被害人之身分所為供述，尚難逕行資為應經嚴格證明事實之認定依據。至被害人在警詢時，固無從命其具結，但於偵、審中，既已得命其具結，倘其依法應具結而未具結，復未依法踐行人證之調查方法，其警詢筆錄即無從依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，取得證據適格。本件吳氏兄弟在偵查中，係以告訴人身分；在第一審時，係以被害人身分，到庭陳述被害經過，均未經依法作證、具結，亦未行詰問、對質之訴訟程序。於原審行準備程序時，仍經以被害人身分傳喚，但未到庭，審判期日則未再行傳喚（分見偵查卷第十四、十五、三十二、三十三頁，第一審卷第三十一至三十五頁，原審卷第四十、九十六頁），該二人之警詢、偵查與第一審所供，均有先後不符情形，姑勿論其等在審判中未經具結之供詞，不得作為證據，原判決逕行採用其二人之警詢陳述，作為認定上訴人犯罪之證據，卻未說明此審判外陳述，如何具有較為可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要之理由，難認無判決理由不備及採證違背證據法則之違法。以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人強盜部分具有撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回部分（即傷害及毀損部分）按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。上訴人因毆傷乙○○、砸毀其腳踏車之事，原審係分別依刑法第二百七十七條第一項及第三百五十四條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之罪名。依上開說明，既經第二審判決，且認與上揭強盜部分不具裁判上或實質上一罪關係，則此二罪部分自不得上訴於第三審法院，上訴人猶對之提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。至此部分，檢察官原以其「未據告訴」，而未提起公訴（見偵查卷第三十六頁、起訴書第一頁倒數第一至三行），原審竟誤為罪刑宣告之判決，既已告違法確定，當另循非常上訴程序以求救濟，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十六年一月十一日
最高法院刑事第八庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年一月十五日
Ａ