裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年重上更(三)字第506號刑事判決
裁判日期：民國96年03月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度重上更(三)字第506號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院89年度訴字第594號中華民國89年9月7日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署89年度營偵字第315號），提起上訴，判決後經最高法院第3次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。
扣案第二級毒品安非他命肆包（淨重參點貳捌公克）沒收銷燬之；包裝袋肆個（重零點伍參公克）沒收。販賣第二級毒品所得新臺幣參仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○曾於八十二、三年間犯施用麻醉藥品、施用毒品、偽造文書等罪，經法院分別判處有期徒刑六月、三年二月、一年，定執行刑有期徒刑四年二月，於八十六年十一月二十五日假釋出獄，於八十八年七月十八日假釋期滿執行完畢。猶不知悔改，復意圖營利，基於出售第二級毒品安非他命牟利之概括犯意，先於八十八年三、四月間，以每次新臺幣（下同）一千元之價格，連續二次在臺南縣東山鄉東山國小前，將第二級毒品安非他命販賣給丙○○每次各一小包，得款共計二千元以謀取差價圖利。復於八十八年九月間某日， 王春茂 以打甲○○所持有0000000000號呼叫器之方式與甲○○聯絡購買安非他命事宜，甲○○並在臺南縣東山鄉東山國中旁小路交付王春茂一小包安非他命，並收受一千元之價款，亦以之謀取差價圖利。嗣於八十八年十月二十七日下午三時三十分許，在臺南縣東山鄉科里村科里三號之一前查獲丙○○持有毒品，因供出安非他命之來源而知悉上情。另於八十九年二月十七日下午一時三十六分許，警方為查證 吳銘峰 販毒情形訊問王春茂時，併查悉上情。並於八十九年二月十八日零時三十分許，經警據報帶同 陳漢偉 至其位於臺南縣東山鄉東正村東勢五二號住處，當場查獲甲○○，並扣得安非他命四小包（淨重三‧二八公克）、分裝安非他命小鏟子三支、分裝安非他命塑膠袋三個、非甲○○所有之電子秤一台、吸用安非他命之玻璃球吸食器二個、塑膠袋吸食器一個等物。
二、案經臺南縣警察局新營分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。經查，九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法，業於同年九月一日施行，然本案係於修正刑事訴訟法施行前之八十九年五月十六日繫屬於原審法院，依前開法條規定，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前原審就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力不受影響，仍得為證據。
二、又本案證人丙○○於警訊中所為之證詞，依修正後刑事訴訟法第一百五十九條第一項固規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判中所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，亦為同法第一百五十九條之三第三款所明定，經查：證人丙○○於警詢所述與原審所證（見原審卷第二十九頁）及本院更二審之證述（見更二審卷第七十五頁）相異，於本院審理中，因行蹤不明，經傳喚、拘提未到庭（見本院卷第八十二、九十一頁），而證人丙○○在警訊之陳述，為司法警察依法定程序合法製作筆錄，其製作時間分別為八十八年十月二十七日十九時、八十九年二月十九日十一時二十分，並無深夜疲勞詢問情形，於原審為證人時，經詢問其何以所述與警詢有異，亦未陳稱警詢時之陳述有何不自由情形，僅否認有向被告購買安非他命，辯稱係向吳銘峰所購，惟本件被告之名字與吳銘峰相異甚大，且證人在警詢時明確陳稱曾於八十八年四至七月向吳銘峰購買安非他命，而後於八十八年九月則改向被告綽號「 黑松 」購買（見偵卷第三
十七、四十一、四十二頁），該兩次警詢之時間相隔三月餘，證人丙○○證述向被告購買安非他命乙情則無異，顯見當時警詢係在可信之特別情況下所為，且就證人所言，亦符合經驗及論理法則，且為證明犯罪事實存否所必要者，自得為證據。
貳、實體方面：
一、訊之上訴人即被告甲○○矢口否認有販賣安非他命予丙○○、王春茂之犯行，辯稱：丙○○於八十八年六、七月間，有向伊要安非他命，伊亦答應要給他，結果都沒有給他，因而懷恨在心；王春茂部分，伊在八十八年六、七月間，在他經營的電動玩具店欠他二千元，他來索討，伊還罵他，至今未還，亦係懷恨誣指，且伊係和他一起去向綽號『金來』合買過安非他命，並沒有賣安非他命給王春茂；至於電子秤係因買毒品為防販毒者偷工減料，且與王春茂合買毒品時，須用電子秤來秤重，才向綽號「金來」借來電子秤一用云云。
二、經查：㈠上開事實，業據證人王春茂於協助警方查證案外人吳銘峰販
毒案件時指證明確，其歷經警訊、偵查及原審調查過程（詳偵卷第二十一頁、四十六頁；原審卷第十七頁），亦均就其曾向被告購買安非他命一次之事實指證不移，且對於販賣之時間、地點、次數、金額所供均相符合；又王春茂於本院前審調查時亦當庭指證被告確係售伊一千元安非他命之人，並說明係朋友告知出售安非他命者之呼叫器，其打呼叫器，被告回電約好地點而交易等語（詳上訴卷第四十一頁）。雖證人王春茂於本院更一審到庭證稱：沒有向被告購買安非他命，當時有嗑藥亂說的云云，然經詢以何以在警訊、偵訊、原審及本院上訴審審理均陳述有向被告購買一次一千元，則不予回答，再質以何以所陳與前不同，則答稱時間太久忘記云云（詳上更一審卷第五九、六十頁），是證人王春茂於本院更一審所述與歷次所述不同，顯係事後迴護之詞，應以於本院上訴審前歷次所述為可採。
㈡被告於警訊時供稱渠以前有用過0000000000號呼
叫器，現在使用0000000000號行動電號，家裡電話0000000號等語（詳警局卷第二頁、偵查卷第三十四頁）。然於本院前審被告雖又辯稱其之呼叫器0000000000號早於八十八年七、八月已經停用，以此證明王春茂所證不實。惟查證人王春茂於警訊時供稱：八十八年九月則打甲○○（黑松）的呼叫器（號碼忘記了），約在東山鄉東山國中旁以一千元向他買一包安非他命等語（詳偵查卷第四十六頁）。而於其後在原審及本院上訴審亦稱打呼叫器聯絡，呼叫器號碼忘記（詳原審卷第十七頁、上訴卷第四十二頁）。顯見呼叫器號碼0000000000號係被告所供，然經本院前審函查該0000000000號呼叫器係 施蘇敏 所租用，其租期係八十五年八月二十七日至八十七年十月十九日，有卷附中華電信股份有限公司臺南營運處檢送之電話客戶資料足憑（詳上訴卷第九十一、九十二頁）。被告雖曾辯稱：呼叫器號碼0000000000號經查係第三人施蘇敏所承租，而被告亦不認識，則證人王春茂所稱以呼叫器聯絡被告購買安非他命，即與事實不符而不可採一節。然查本院上訴審之被告辯護人曾具狀供承呼叫器0000000000號係被告所使用之呼叫器，惟於八十八年七、八月間已停用，而改用0000000000號行動電號，因而聲請函查呼叫器0000000000號使用起迄期間（詳上訴卷第三四頁），經本院上訴審函查結果0000000000號呼叫器租用日期為：八十七年三月十六日至八十九年二月十九日，亦有卷附中華電信股份有限公司臺南營運處檢送之電話客戶資料足憑（詳上訴卷第五十一、五十二頁）。足見被告於警訊所稱渠之呼叫器「0000000000號」係「0000000000號」之誤，證人王春茂所證其於八十八年九月間，以打甲○○呼叫器之方式與甲○○聯絡購買安非他命等情，可信為真實。反而被告所辯僅租用至八十八年七、八月一節，則與事實不合，當係被告為脫罪所編之飾詞。
㈢被告指稱其欠證人王春茂二千元至今未還，還罵他，王春茂
才懷恨誣指一節，此經證人王春茂於本院前審到庭證稱：忘記了，沒有印象他有欠錢等語（詳上更一卷第五十九頁）。核其於本院上訴審結證稱：「當時係我需要（安非他命）打呼叫器，結果來的就是被告，之前我也不知道是他（被告）有安非他命」等語（詳上訴卷第四十二頁），並參諸被告於偵查中供承與王春茂間並無仇恨（詳偵卷第十六頁反面），復於原審審理時僅陳述曾與王春茂「合買」安非他命，並未提及與王春茂有金錢糾紛（詳原審卷第五十二頁），足見被告事後辯稱與王春茂有金錢仇隙，亦係飾卸之詞，不足採信。
㈣被告另辯稱王春茂於八十八年六、七月間即販賣安非他命予
他人而於八十八年七月十二日為警查獲，其本身在販賣安非他命不可能於同年九月間向被告購買一包一千元云云。然查證人王春茂於警訊時供稱：伊於勒戒前之八十八年四至七月間，以二至三千元不等價錢向吳銘峰購買安非他命四至五次；於八十八年九月則打甲○○（黑松）的呼叫器（號碼忘記了），約在東山鄉東山國中旁以一千元向他買一包安非他命；於八十九年一月中則向白河一名叫『吉仔』的人買一包一千元等語（詳偵卷第四六頁）。並徵之證人王春茂於八十八年七月十二日係經警查獲有施用安非他命，且於八十八年七月十二日至同年八月十二日經觀察、勒戒中，有王春茂之全國前案紀錄表在卷可查。然依前所述，足徵證人王春茂係向多人購買，而施用毒品之人於無毒品可用即須向人購買，因而其毒品之來源，不止一端，均非不無可能，是以王春茂縱曾因販賣安非他命給予他人，亦不能證明其未向被告購買安非他命，是亦不足為有利於被告之證據。
㈤另證人丙○○於八十八年十月二十七日下午三時三十分許為
警查獲後，其於該次警訊中指稱其於八十八年三、四月間確實向甲○○買過二次（七月份則向 阿住 購買），每次均為一千元的安非他命等語明確（詳偵卷第三十七頁、四十二頁），並未提及與被告有合買安非他命之情事。雖證人丙○○嗣於原審調查及本院前審時翻異前詞，改稱與被告合資購買毒品，並非向被告購買安非他命云云，被告亦於原審八十九年七月二十日之庭訊及嗣後之訊問中附和丙○○「合買」之證述，然綜觀證人丙○○先後之證詞及被告先後之陳述，即知證人丙○○嗣後所證為迴護被告之詞，而被告空言否認亦不足採。
⑴證人丙○○於警局二次訊問時，均證稱：「我都是拿錢去他
家給他，他再拿安非他命到東山國小賣給我，這二次我都拿一千元向他買一小包安非他命」等語（詳偵卷第三十七頁、第四十二頁），是由證人丙○○所稱其向被告購買安非他命之交易過程，顯與一般銀貨兩訖之交易情形不同，證人丙○○二次警訊均為相同之陳述，其於警訊所稱顯為可採。
⑵被告於原審調查時先稱：「丙○○所言不實，八十八年三月
我還在當兵，我是八十八年四月十三日退伍，我沒和他（即指丙○○）在一起」，然復於原審提示證人丙○○之警訊筆錄後，始立即附合稱：「丙○○是身上不夠錢，邀我一起合買」云云。而於原審審理時再稱；「王春茂有和我去買過一次，合買的，他出一千，我出二千，向綽號『金來』買的，‧‧我沒有和王春茂一起買過」云云，觀之被告原先一概否認有與丙○○在一起，嗣後始辯稱二人合買，顯見係因見交付安非他命予丙○○之事實無法推諉，乃附合丙○○於原審及本院前審所證合買之說詞，由此 益徵 被告確有出售安非他命予丙○○之事實。
㈥又被告於八十八年三、四月間尚在服役期間，是否可能於該
期間販賣安非他命給丙○○一節。經查被告於八十三年五月十七日入伍，八十四年五月十九日因案停役，八十七年四月十六日回役，八十八年四月十三日退伍，有臺南縣東山鄉公所九十二年八月十五日所社字第○九二○○七九三二號函在卷可稽，並據被告提出退伍證影本在卷可佐，是以被告辯稱在八十八年三、四月間尚在服役中，自屬可採。惟查被告於本院前審供承：伊回役均在高雄縣仁武服炮兵役，如有隔週休星期六、日均放假，星期五晚上即放假至星期日晚上九點，伊放假即坐火車回家，自營區回到家約一小時等語（詳更一審卷第五十二頁）。是八十八年三、四月間，被告雖在服役，但期間亦常放假，且於星期例假日每次放假亦足足有二天時間，被告自有在上開時地售賣安非他命予丙○○之可能，是此亦不足為被告有利之證據。
㈦至扣案之電子秤據被告稱係於八十九年二月十八日晚上『金
來』拿來借伊，目的係因本身吸毒為防販毒之人偷工減料，須用電子秤來秤重，且因與王春茂合買，亦需用電子秤來秤重云云。至於被告稱『金來』之電話為「0000000000」，本院前審依其請求向遠傳電訊股份有限公司查詢得知，該電話之用戶為住於嘉義縣六腳鄉之「 陳金龍 」，惟該員不僅為被告所不認識，更無地緣關係，雖無法查得『金來』其人，然有疑者從被告有利原則認定，故該扣案之電子秤可資認定非被告所有。至於扣案之白色粉末經送鑑驗結果，確係安非他命（驗餘淨重三‧二八公克），有法務部調查局八十九年七月五日（八九）陸（一）字第八九○四一四五○號檢驗通知書一紙存卷可按（詳原審卷第三十六頁），雖該等安非他命已分裝為四小包，然被告既亦有施用安非他命之素行，分裝為攜帶方便，亦不無可能，則本著罪疑唯輕之原則，尚無法遽認被告自己施用之辯解為不可採，附為記明。㈧復按目前社會上非法販賣安非他命犯罪之型態不一，有所謂
「大盤」、「中盤」或「小盤」販賣者，亦有吸食者彼此之間偶而互通有無之零星交易者，在屬前者之情形（即大中小盤），經深入查證，如機會掌握得宜，或許可查獲與非法販賣安非他命有關之販賣工具（諸如電子秤、帳冊、分裝袋等物）或多數知情或購買者等證人之證詞，以作為法院判決認定之依據，然在後者之情形（即吸食者之間偶發性零星交易），因該種零星交易犯罪行為，在性質上本無須使用任何販賣工具，亦無須記載帳冊，且其交易時間短暫（僅須數秒之時間），交易方法簡單隱密（在不易為人注意之場所一手交錢，一手交貨），交易對象單純（買方僅一人），交易時未必有他人在場知悉其事，亦無所謂犯罪之被害人，在被告堅不承認其犯行之情況下，茍非警方事先獲知情報而埋伏於交易現場當場查獲，否則往往僅能在事後依據購買者之供出來源作為認定事實之主要依據，法院縱再作深入之調查，基於該種犯罪之性質所侷限，亦無從查得其他直接明顯之關連性物證以為補強佐證，其有效之調查途徑在客觀上顯然已告窮盡。本件證人王春茂之證述及證人丙○○在警訊（偵查中未到）之指訴被告販賣安非他命之情節，並無「重大」矛盾瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則，且核與案件之其他相關事實（如有吸用安毒之背景、彼此無重大仇隙，指證態度明確肯定、指證係基於自由意識、彼此常有互供有無之現象等）相符者，自應認其所為不利於被告之指證已有前述各項相關事實情況證據以資佐證，足見被告確有出售安非他命予丙○○、王春茂。
㈨又非法販賣安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然
為之，且不論是瓶裝或紙包之安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職係之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且安非他命價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定；被告雖矢口否認有販賣毒品之犯行，證人丙○○、王春茂於警訊、偵查中亦僅供陳其向被告所購買安非他命之價格，使本院無從確認被告先後三次販賣所得之利潤，然以本件而言，被告與證人丙○○、王春茂間並非親故至交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，一再與之相約交易毒品之理，故被告有販賣圖利之意圖，彰彰明甚。
㈩綜上所述，足見被告上開所辯，均係卸責之詞，不足採信。
本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。而刑法第五十六條之連續犯規定，業於九十四年二月二日修正公布而不再適用，並自九十五年七月一日施行，從而上開條文修正後，連續犯即不再以一罪論，並加重其刑，因而應就各犯行為法律評價並併合處罰，其行為後之法律，顯非有利於行為人，自應依刑法第二條第一項前段規定以行為時法，適用法律。至於刑法第四十七條修正為第四十七條第一項，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依現行刑法第四十七條第一項規定適用法律，併此敘明。
四、按安非他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品。核上訴人即被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其於販賣前後持有安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其先後三次犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，除法定刑無期徒刑部分依法不得加重其刑外，法定刑為有期徒刑及罰金部分依法加重其刑。又查被告曾於八十二、三年犯施用麻醉藥品、施用毒品、偽造文書等罪，經法院分別判處有期徒刑六月、三年二月、一年，定執刑有期徒刑四年二月，於八十八年七月十八日執行完畢，此為被告所供承，復有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份附卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，除法定刑無期徒刑部分依法不得加重其刑外，法定刑為有期徒刑及罰金部分均依法加重其刑。並遞加重之。
五、原審以被告罪證明確，因以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）扣案之安非他命雖分裝為四小包（淨重三‧二八公克），然被告既亦有施用安非他命之素行，則本著罪疑唯輕之原則，尚無法遽認被告自己施用之辯解為不可採，原審認該四包安非他命係被告預備供販賣之用，稍嫌無據。（二）按毒品危害防制條例第十八條第一項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶施用，因係包裝上開第二級毒品而與之密切接觸，該包裝袋既經鑑定機關就之與毒品分別鑑析其重量有法務部調查局出具之鑑定書乙紙可憑（見原審卷第三十六頁），足證上開四個包裝袋與所盛裝之毒品安非他命，並無不可析離之關係，故不能視為毒品之一部分，乃為供犯罪所用之物，應均依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。本件原審判決未就包裝袋部分另依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收，自有未妥。（三）刑法第五十六條之連續犯規定，業於九十四年二月二日修正公布而不再適用，並自九十五年七月一日施行，從而上開條文修正後，連續犯即不再以一罪論，並加重其刑，因而應就各犯罪行為法律評價並併合處罰，其行為後之法律，顯非有利於行為人，自應依刑法第二條第一項前段規定行為時法，適用法律，原判決不及比較適用，亦有未洽。被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，雖不足採，然原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院依法將原判決撤銷改判，以期適法。爰審酌被告前有施用毒品之前科，陷於毒癮難以自拔，應已深知其害，竟為謀取私利而多次販賣安非他命予他人，影響國民健康、社會風氣，並參酌其犯罪之手段及其只販賣三次得款三千元，情節尚非重大等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。被告先後三次販賣安非他命予丙○○、王春茂，價金均係一千元，故被告所得共三千元，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之電子秤一台雖在被告處查獲，但不能證明與被告販賣安非他命有所關聯，且被告堅稱非其所有，因認與沒收要件不合，爰不予宣告沒收。扣案之安非他命四小包（淨重三‧二八公克），為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，係違禁物，雖非本件犯罪直接關聯之物，但已經由檢察官於起訴書聲請沒收，自應由本院依刑法第四十條第二項規定為沒收之諭知（最高法院九十五年度台上字第二三八○號判決參照）。至包裝袋四個（淨重○．五三公克）則依刑法第三十八條第一項第二款諭知沒收。又扣案之玻璃球吸食器二個、塑膠袋吸食器一個、分裝安非他命小鏟子三支、塑膠袋三個（此有照片二幀為證，檢察官誤載為八個）係被告施用安非他命所用之物，業據被告自承在卷，然亦無證據證明與被告販賣毒品有直接關係，亦不予諭知沒收，另被告所使用之0000000000號呼叫器業經停用，已失其效能，故不予沒收，均附此敘明。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，故不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二條第一項前段、第五十六條（修正前）、第四十七條第一項、第四十條第二項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國96年3月22日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官蔡長林法官夏金郎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉岳文中華民國96年3月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。