裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第770號刑事判決
裁判日期：民國95年12月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上訴字第770號上訴人即被告甲○○選任辯護人 蘇暉 律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 陳文忠 律師
蔡青芬 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院93年度訴字第1114號中華民國95年5月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署91年度偵字第9342號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○、乙○○共同未經許可，持有獵槍，各處有期徒刑壹年陸月，均併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。
扣案之制式霰彈槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）、子彈肆顆及行動電話參支，均沒收。
事實
一、 楊炳南 （通緝中，待到案另行審結）因買賣名鴿而與丙○○有金錢糾紛，竟於民國九十一年六月初，基於恐嚇危害安全之犯意，委請甲○○派人擇日前往丙○○位於台南縣麻豆鎮安西里東溪州三十六之三號住處開槍示警，以迫使丙○○屈服。甲○○答應後，隨即聯絡乙○○、 張家榮 、 鄭忠仁 （通緝中，待到案另行審結）等人參與持槍恐嚇丙○○之事。甲○○、乙○○、張家榮（業已判決確定）及鄭忠仁等人即承上共同基於恐嚇危害安全之犯意聯絡，並均明知具殺傷力之霰彈槍及子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍彈，不得未經許可持有，先由甲○○於九十一年六月二十五日，在台北縣永和市某處，向 戴禾稼 借得而持有具殺傷力之霰彈槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）及子彈五發，並於同年月二十六日將該等槍彈交予乙○○，且為避免南下途中為警攔查，另由乙○○於同（二十六）日臺北市○○路與永吉路口附近，轉交予從事計程車司機之鄭忠仁，再由鄭忠仁駕駛車牌號碼000000號計程車攜帶前開槍彈前往台南縣麻豆鎮「阿蘭碗粿」前會合，乙○○則自行駕駛吉普車南下麻豆鎮，並於九十一年六月二十六日下午，在台南縣麻豆鎮國道一號高速公路麻豆交流道下，與張家榮會合後，由乙○○駕駛該吉普車搭載張家榮前去麻豆交流道附近「阿蘭碗粿」前，張家榮再轉搭在該處等候之鄭忠仁所駕駛之計程車，而於是（二十六）日下午二時四十五分許，由乙○○駕駛吉普車引導鄭忠仁上開計程車前至丙○○上址住處，鄭忠仁即取出上開霰彈槍並將子彈上膛後交予張家榮，張家榮隨即接過槍枝並搖下車窗，瞄準丙○○住處頂樓之鴿舍射擊一發霰彈，以此加害生命、身體之事恐嚇丙○○，致丙○○心生畏怖，致生危害於安全。事成之後，張家榮隨即將槍彈交還鄭忠仁，並由鄭忠仁駕駛該計程車前去麻豆省道某橋邊，張家榮再換搭在該處等候不知情之 王小俠 （無罪確定）所搭乘之車牌號碼000000號計程車逃逸，而鄭忠仁及乙○○則分別駕車返回台北。途中鄭忠仁並以其持有0000000000號行動電話撥打乙○○所持有0000000000號行動電話，告知乙○○已依計畫進行完成，再由乙○○以前開行動電話撥打甲○○所持有0000000000號行動電話，告知「事情辦好了」。又於九十一年六月二十七日，在臺北市○○○路與松山路捷運站附近，鄭忠仁將上開槍彈交予乙○○，再由乙○○轉交予甲○○歸還戴禾稼。嗣丙○○發覺住處鴿舍遭槍擊而報警處理，經警調閱監視錄影器及通聯紀錄等，而循線查知上情。前開槍彈後來輾轉由 江建興 、 賴賢一 （業經台灣士林地方法院以九十二年度訴字第一六二號分別判處有期徒刑一年四月、併科罰金新台幣五萬元，一年二月、併科罰金新台幣四萬元）等人持有，而於九十一年七月二十七日，在臺北縣○里鄉○○路○段○○○巷內為警查獲，並扣得霰彈槍一枝及子彈四顆。
二、案經臺南縣警察局麻豆分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、前揭事實，業據被告甲○○、乙○○於警詢、偵查及本院審理時、張家榮於警訊、偵查中供承不諱，核與證人即被害人丙○○於警詢及偵查時證述之情節大致相符，並有內政警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表三份（見警卷第九至十一頁、第五二至五五頁、第七十、七一頁）、被告甲○○所持有0000000000、0000000000號行動電話、被告乙○○所持有0000000000號行動電話、被告鄭忠仁所持有0000000000號等之通聯紀錄（見警卷第一一二至一二三頁）、監視錄影器翻拍照片三十八張（見警卷第一四一至一四九、第一五二至一七二頁）、鴿舍槍擊現場照片九張（見九十一年度偵字第九三四二號卷第四九至五四頁）等附卷可稽，及霰彈槍一枝、子彈四顆、行動電話三支（即被告甲○○之0000000000號、被告乙○○之0000000000號、被告鄭忠仁之0000000000號）等扣案可資佐證。且扣案之槍、彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：「⑴送鑑霰彈槍枝壹枝（槍枝管制編號0000000000號），認係口徑１２ＧＡＵＧＥ制式單管霰彈槍，槍身上具『ＳＬＤ１２─Ｕ２Ｂ３２─５４６５』字樣，機械性能良好，認具殺傷力。⑵送鑑子彈四顆，認均係口徑１２ＧＡＵＧＥ制式霰彈，彈底標記均為『ＦＩＯＣＣＨＩ１２ＩＴＡＬＹ１２』，認均具殺傷力」；有該局九十一年八月二十一日刑鑑字第○九一○二○三六五九號槍彈鑑定書乙份（見九十一年度偵字第九三四二號卷第五五至六一頁）在卷足憑。是被告等之上開自白與事實相符，自得採為論罪之依據。綜上所述，本件事證已臻明確，被告等上開犯行，均堪認定。
二、論罪科刑
（一）新舊法之比較:⑴查槍砲彈藥刀械管制條例於九十四年一月二十六日經總統
以華總一義字第○九四○○○一○一○一號修正公布，並於同年0月000日生效，增訂槍砲彈藥刀械管制條例第二十條之一條文，刪除第十條、第十一條及第十七條條文，並修正第四條、第八條、第十六條及第二十條條文。觀諸此次修法，其中第十一條之規定全數刪除，將原條文所規定「第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」之部分，移至於第八條所規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之」之條文內。而修正前同條例第八條第四項規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金」。經核關於持有第八條第一項所列之槍枝者，修正前處『一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金』，修正後『處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金』，經比較新舊法之適用，以舊法最有利於行為人，故本案關於被告等持有第八條第一項所列槍枝之部分，應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之規定。
⑵被告行為後，九十四年一月七日修正公布之刑法，自九十
五年七月一日施行，修正後之刑法刪除第五十五條關於牽連犯之規定。依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，先予敘明。
⑶查本件被告行為後，於94年2月2日修正之刑法，已於95年
7月1日施行，其中易服勞役之折算標準，因新舊法之規定各有不同，利與不利之情形互見，屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，以決定適用最有利於行為人之法律。按修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。」再按修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定：「依刑法第四十一條易科罰金或第四十二條第二項易服勞役者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日。」是行為時之易服勞役之折算標準，最高係以銀元三百元即新台幣九百元折算一日為標準。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於本件被告，是應依刑法第2條第1項後段之規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準。
⑷修正前刑法第二十八條共犯係規定：「二人以上共同實施
犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而被告所為上開犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正前之舊法並無不利於被告。
（二）核被告甲○○、乙○○所為，均係違反槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有獵槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪及刑法第三百零五條之恐嚇危安罪。公訴意旨雖認被告等持有前開『制式霰彈槍』係違反槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪，惟『制式霰彈槍』並非該條例第七條第一項所列舉之槍枝，而係屬第八條第一項所定之『獵槍』（參內政部警政署八十三年一月十八日八三警署保字第三七七號函），起訴法條即有未合，應予變更。被告甲○○、乙○○間，就上揭違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，並被告甲○○、乙○○、張家榮、鄭忠仁及楊炳南間，就前揭恐嚇危安犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。其等以一行為同時持有手槍及子彈，觸犯構成要件不相同之罪名，為想像競合犯，應從重依未經許可持有獵槍罪處斷。又未經許可持有獵槍與恐嚇危安罪間，有方法結果之牽連關係，應從重依未經許可持有獵槍罪處斷。
（三）原審審理結果，認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無據。按刑法於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行，就行為後法律變更如何適用之準據法，已由「從新從輕」改為「從舊從輕」，亦即除修正後之新法有利於行為人時，例外適用最有利之法律外，要以適用行為時之舊法為原則，則倘例外適用新法者，自應於裁判內對該例外適用為必要之說明。本件原審判決後，刑法方刪除牽連犯之規定，但行為時之牽連犯規定有利於上訴人，本即應以原判決所適用之行為時法為原則，而非例外適用修正後之新法，是原判決雖未及比較適用法律，然對判決顯然不生影響，自毋庸撤銷改判，併此敘明（最高法院九十五年台上字第三九三四號判決參照）。惟查，新刑法於94年2月2日經修正，95年7月1日施行，刑法第42條第2項有關罰金易服勞役之折算標準業經修正，原審未及依新刑法第2條第1項予以比較適用，逕適用修正前刑法第42條第2項規定諭知罰金易服勞役之折算標準，尚有未當。上訴人上訴指摘原判決量刑過重，雖無理由，為原判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告等之品行，持有制式霰彈槍及子彈對社會治安之危害甚大，並持槍射擊鴿舍以為恐嚇被害人，嚴重破壞社會治安，被告甲○○為本件主要策劃之人，被告乙○○為整件執行之人，兩人犯罪程度相當尚無輕重之分，其等所犯情節，犯罪之手段、目的，及犯後尚知坦認犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就罰金部分分別諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
（四）另扣案之制式霰彈槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）及子彈四顆，均係槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一、二款所定之槍彈，係屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收；並扣案之行動電話三支，為被告等所有供本件犯罪所用之物，業據被告等供承在卷，均應依刑法第三十八條第一項第二款，宣告沒收。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第305條、第38條第1項第1款、第2款、刑法第42條第3項、修正前刑法第55條、第28條，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國95年12月18日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官董武全法官曾文欣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李育儒中華民國95年12月21日附錄：本判決論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。