裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第952號刑事判決
裁判日期：民國95年12月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上訴字第952號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴字第625號中華民國95年8月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度營偵字第220號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍彈，不得未經許可持有，竟於民國九十五年一月十九日晚上，在台南縣新市鄉「法拉利ＫＴＶ」前，自姓名年籍不詳綽號「姐仔」之成年女子處，收受而持有具殺傷力之仿貝瑞塔廠８４型半自動手槍製造之改造手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）及具殺傷力之改造子彈六顆、具殺傷力之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之改造手槍一枝（槍枝管制編號000000000號）及不具殺傷力之改造子彈五顆。嗣於九十五年一月二十日晚上六時五十分許，甲○○駕駛車牌號碼0000000號自小客車搭載 蘇信雄 及 郭瑞興 ，行經台南縣新營市○○路、延平路與復興路口附近，為警據報攔檢查獲，並自前開自小客車音響上方之冷氣出風口內，扣得上開改造手槍二枝、具殺傷力之改造子彈六顆（採樣試射二顆）及不具殺傷力之改造子彈五顆。
二、案經台南縣警察局新營分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。查證人Ａ１、蘇信雄、郭瑞興於警訊、偵查中之陳述，均為審判外之陳述而屬傳聞證據，暨其他相關具傳聞性質之證據資料，公訴人、被告及其指定辯護人於本院準備程序中對於前述證人於警詢、偵查之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示沒有爭執，並同意列為本案之證據（見本院卷第35頁、36頁筆錄），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌證人陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，上開證人於審判外之陳述及相關證據資料，自得做為證據，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、前揭持有仿貝瑞塔廠改造手槍一枝及具殺傷力之改造子彈六顆之事實，迭據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人即在場之蘇信雄、郭瑞興於警詢及偵查時證述之情節大致相符，並有台南縣警察局新營分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第二八至三二頁）、查獲照片八張（見警卷第四四至四七頁）等附卷可稽，及仿貝瑞塔廠改造手槍一枝及具殺傷力之改造子彈六顆扣案可資佐證。且扣案之前開槍彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：「⑴送鑑改造手槍（仿貝瑞塔）壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠８４型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。⑶送鑑改造子彈六顆，認均係玩具金屬彈殼加裝直徑約７‧５ｍｍ之金屬彈頭改造而成之改造子彈，採樣二顆試射，均可擊發，認具殺傷力」，有該局九十五年四月二十日刑鑑字第○九五○○一八四二六號槍彈鑑定書乙份（見偵卷第三十至三四頁）在卷足憑。是被告此部分之自白核與事實，堪信為真實。從而，被告未經許可持有上開仿貝瑞塔廠改造手槍一枝及子彈六顆之犯行，事證明確，應堪認定。
二、訊據被告甲○○固坦承於九十五年一月二十日晚上六時五十分許，在台南縣新營市○○路、延平路與復興路口附近，為警自其所駕駛車牌號碼0000000號自小客車之冷氣出風口內，當場查扣上開改造手槍二枝、具殺傷力之改造子彈六顆及不具殺傷力之改造子彈五顆等事實不諱，惟於審理時辯稱：查獲之黑色改造手槍（即仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠改造手槍），係於九十五年一月二十日下午，郭瑞興搭乘伊所駕駛前開自小客車時，由郭瑞興攜帶上車的，伊見狀就告訴郭瑞興將槍帶在身上不好，所以就打開原先藏放銀色改造手槍（即仿貝瑞塔廠改造手槍）的地方，並自郭瑞興處接過來黑色改造手槍，而將之一併藏放在自小客車之冷氣出風口內云云。然查：
㈠於前開時、地，經警據報攔檢被告甲○○所駕駛之車牌號碼
0000000號自小客車，而在自小客車之冷氣出風口內，一併扣得具殺傷力之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠改造手槍一枝（槍枝管制編號000000000號）及不具殺傷力之改造子彈五顆之事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及原審審理時供承不諱，核與證人即在場之蘇信雄、郭瑞興於警詢及偵查時證述之情節大致相符，並有前開台南縣警察局新營分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片八張等在卷可稽，及仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠改造手槍一枝及不具殺傷力之改造子彈五顆扣案可資佐證。又扣案之上開槍彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：「⑵送鑑改造手槍（仿ＰＰＫ）壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係由仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。⑶送鑑改造子彈四顆，認均係玩具金屬彈殼加裝直徑約７‧５ｍｍ之金屬彈頭改造而成之改造子彈，採樣一顆試射，雖可擊發，惟彈頭發射動能不足，認不具殺傷力。送鑑改造子彈一顆，認係土造子彈，具直徑約７‧５ｍｍ之金屬彈頭，經試射，無法擊發，認不具殺傷力」，亦有前開槍彈鑑定書乙份在卷可按。是此部分之事實，堪信為真實。
㈡復證人郭瑞興於警詢時證稱：「（警方在車內查獲兩把改造
手槍、彈匣二個、子彈十一顆何人所有？）甲○○所持有」、「（該兩把手槍及子彈來源？）我不知道」、「（甲○○將該兩把手槍及子彈藏放車內冷氣窗口內？）我不知道，我第一次搭乘甲○○的車」、「我於九十五年一月二十日下午五時許，○○○鎮○○○○道旁等候修理大貨車電機，接到甲○○來電：『人在哪裡！』我回答『人○○○鎮○○○○道旁』，隨後甲○○駕駛自小客車ＵＯ─○三一三號車內載有蘇信雄，甲○○則邀我到新營吃東西，我上車後就往新營方向行駛，在行駛中甲○○向我借電話打好幾通，問對方人在哪裡！對方說在新營火車站！我們到新營圓環先吃飯，然後繞行市區到火車站等候，但是等不到對方，隨後我們再返回新營市○○○路口（中山路、復興與延平路口）準備回善化就遭警方當場攔截在車內取出槍械」、「要到新營找人處理事情，我不知道甲○○有攜帶手槍在自小客車ＵＯ─○三一三號車內」、「（甲○○要找何人？處理何事？）我不知道」、「（甲○○在車內邀你處理事情有無向你告知他隨身攜帶有槍械？）沒有」等語（見警卷第十五至十七頁）。並於偵查時證述：「（為何坐上該車？）他來電話說要載我去吃東西後要到新營找『姐仔』」、「（是否知道該車上有二支槍？）不知道」、「不是這樣的，我是載著工廠的機器在省道被甲○○所搭載，但蘇信雄在何地被載我不知道」、「（你們在車上是否知道有這二支槍？）不知道」等語（見偵卷第十七、十八頁）。準此，證人郭瑞興否認於九十五年一月二十日下午，攜帶持有前開仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠改造手槍及不具殺傷力之改造子彈五顆，搭乘被告前開自小客車，亦無將之交予被告甲○○藏放。
㈢並證人蘇信雄於警詢時證稱：「我於今（二十）日十四時二
十分下班，在守衛室遇見甲○○，甲○○說他要來找郭瑞興，我便帶甲○○進去找郭瑞興，甲○○就要我與郭瑞興陪他去新營」、「甲○○說新營有一位姐仔有事找他，所以甲○○即邀我們陪他一同前往處理，由甲○○駕駛ＵＯ─○三一三號自小客車載我們到新營」、「我不知道，我於途中在車內有問甲○○到底要處理什麼事情，甲○○回答說：姐仔只打電話叫他到新營處理事情，但沒有說是何事」、「（警方經甲○○同意搜索，在ＵＯ─○三一三號自小客車內查獲二把手槍及十一發子彈，該批槍彈是何人所有？）我不知道」、「（你是否知道ＵＯ─○三一三號自小客車內有該批槍彈？）我不知道」等語（見警卷第十一、十二頁）。且於偵查時具結證述：「（為何坐上該車？）因為他要我們陪他去新營找『姐仔』，因為我與郭瑞興一同在同家工廠上班，甲○○先與郭瑞興以電話聯絡後，到工廠載我與郭瑞興，他說『姐仔』叫他去新營處理事情」、「（是否知道該車上有二支槍？）不知道」等語（見偵卷第十六頁）。基此，證人蘇信雄於警詢及偵查時，亦均證稱直至為警查獲時，始知被告所駕駛車牌號碼0000000號自小客車內藏放有上開槍彈，並無提及所謂證人郭瑞興攜帶該黑色改造手槍上車，並交予被告藏放之事。
㈣又被告甲○○於警詢供稱：「於九十五年一月十九日十九時
許，在台南縣新市鄉○○路遠東技術學院斜對面一家法拉利卡拉ＯＫ店交給我的，他只告訴我明（二十）日在新營市有些事要處理」、「（既然只有你們二人，為何會交二把手槍予你？）我不知道」、「（與你同行的二位友人蘇信雄、郭瑞興知道你持有手槍嗎？）他們不知道，我沒有告訴他」、「（你有無將該二把亮給你同行之郭瑞興及蘇信雄二位友人看？）沒有」等語（見警卷第六、七頁）。並於偵查時供承：「（這二支槍何時持有？）我是在一月十九日於台南縣新市鄉法拉利ＫＴＶ『姐仔』拿給我的……」、「（郭瑞興及蘇信雄是否知道？）他們不知道，我在車上跟他們說，叫他們跟我一起到新營說事情」、「（郭瑞興及蘇信雄有無看到你持有其他槍械？）沒有」、「（蘇信雄及郭瑞興有無持槍？）沒有，他們只是單純的工人」等語（見偵卷第十九頁）。經核被告甲○○前揭供詞，與證人蘇信雄及郭瑞興於警詢及偵查時所證大致相符；足見扣案之改造手槍二枝及子彈十一顆，均係於九十五年一月十九日晚上，在台南縣新市鄉「法拉利ＫＴＶ」前，被告自綽號「姐仔」處收受而持有，而非證人郭瑞興於九十五年一月二十日下午攜帶該黑色改造手槍上車並交予被告藏放乙節甚明。
㈤至證人蘇信雄雖於原審審理時改證陳：「當天被告找我去新
營要去幫『姐仔』處理事情，途中郭瑞興打電話給被告說要去找『姐仔』，說要去向『姐仔』拿毒品，並幫她處理事情，以後毒品可以算便宜，所以我們就過去載郭瑞興」、「警察在甲○○車上查到二把槍」、「（你是否知道那二把槍是誰的？）我只知道那把黑色的是當時郭瑞興帶上車的」、「（為何會放在冷氣的出風口？）郭瑞興帶槍上車時，被告就向郭瑞興說只是過去談事情，不要帶槍在身上，所以就自郭瑞興處拿黑色的槍並放在車子冷氣出風口」、「（你在警詢、偵查中作證時，為何說你不知道車上的槍？）在警局時被告說要承擔下來，叫我不要講」、「（為何被告當時說要擔下來？）因為是在被告的車上被查獲」、「我與郭瑞興是家大化工的同事，二十日那天我們都有上班」、「（你於警詢時陳稱你是在守衛室不期而遇被告，被告說要來找郭瑞興，你便帶被告進去找郭瑞興，被告就邀你們一同去新營，與剛剛所陳述之經過不符，有何意見？）事實上應該是郭瑞興叫我們二人先去，後來郭瑞興與『姐仔』聯絡後，才叫我們去省道旁載他」、「（你有無看到郭瑞興帶槍？）有，郭瑞興是將槍插在腰際，是郭瑞興上車後才將槍拿出來，說要去挺『姐仔』」、「被告就向郭瑞興說不要將槍放在身上，就由被告將冷氣口拆下，並自郭瑞興處拿該把黑色手槍放在冷氣口內，我當時有看到二把」等語（見原審九十五年七月二十日審判筆錄）。惟依被告聲請將扣案改造槍枝送請內政部警政署刑事警察局鑑定，經該局以氰丙烯酸酯法、指紋特徵點比對法實施鑑驗結果，因其所顯現之指紋紋線特徵點不足，無法比對，此有該局95年10月20日刑紋字第0950156400號鑑驗書在卷足稽（見本院卷第42頁），則在無其他證據足資佐證之情形下，尚難僅據證人蘇信雄前後證述不一且屬片面之詞，即據以認定該黑色改造手槍係證人郭瑞興攜帶上車交予被告藏放，從而，證人蘇信雄事後翻異前詞，證稱上情，應屬事後附和被告之詞，不足採信。
㈥綜上所述，前開仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之改造
手槍一枝（槍枝管制編號000000000號）及其內不具殺傷力之改造子彈五顆，亦係於九十五年一月十九日晚上，在台南縣新化鎮「法拉利ＫＴＶ」前，被告甲○○自綽號「姐仔」之成年女子處，收受而持有等情甚明。被告事後翻異前詞，辯稱上情，與事實不符，尚難採信。從而，被告前開持有仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠改造手槍之犯行，亦堪認定。
參、論罪科刑之理由
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第二條第一項定有明文。本件被告犯罪時，刑法第四十二條第二項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日」，並被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，是本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元即新台幣九百元折算一日。惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日」。比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，則應依刑法第二條第一項但書規定，適用修正施行後之刑法第四十二條第三項前段規定，定其折算標準。至九十五年七月一日施行之修正後刑法，雖就刑法第五十五條規定有所修正，然此係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律變更（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議內容參照），毋庸比較。均合先敘明。
二、核被告甲○○所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。被告以一行為同時持有手槍及子彈，觸犯構成要件不相同之罪名，為想像競合犯，應從重依未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
肆、本院維持原判決之理由：原審以被告罪證明確，因予適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第三十八條第一項第一款、修正施行後第四十二條第三項前段、第五十五條之規定，審酌被告之素行非劣，持有改造手槍及子彈對社會治安隱藏之危害甚大，持有槍彈之數量，惟念其尚無將之為不法使用，犯罪之手段、目的，及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑四年，併科罰金新台幣拾萬元，並就罰金部分諭知易服勞役以新台幣壹仟元折算壹日之標準，以資懲儆。另以扣案之改造手槍二枝（槍枝管制編號0000000000號、000000000號）及子彈四顆（另子彈二顆送驗射罄），均係槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一、二款所定之槍彈，係屬違禁物，而依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。並說明扣案之具殺傷力之子彈二顆，已因試射而滅失，毋庸為沒收之宣告；且扣案之子彈五顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，均認無殺傷力，非屬違禁物，亦非持供犯本件或預備之物，而不另為沒收之諭知。本院經核原判決認事用法，均無違誤，量刑亦符合罪刑相當原則，尚稱妥適。被告上訴意旨認量刑過重，且否認持有仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠改造手槍，並以該槍係郭瑞興攜帶上車交 伊藏放 云云，因欠缺確實之證明，且上情均經原審審酌如前，其提起上訴，為無理由，應予駁回。
伍、適用之法律：刑事訴訟法第368條。本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國95年12月18日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官吳森豐法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李珍鳳中華民國95年12月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。