臺北高等行政法院93年度簡字第1128號判決

裁判字號：臺北高等行政法院93年簡字第1128號判決

裁判日期：民國94年02月15日

裁判案由：醫療法

臺北高等行政法院簡易判決
93年度簡字第01128號原告甲○○送達代收人乙○○被告臺北市政府衛生局代表人 宋晏仁 （局長）住同上上列當事人間因醫療法事件，原告不服台北市政府中華民國93年8月11日府訴字第09317821900號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：原告為台北市○○區○○路2段323號1樓「愛盲護康按摩中
心」負責人，該中心於網站上（網址：http://www.massage
104.org.tw/master.htm）刊登「按摩治療...骨傷科：頸椎病、肩周炎、腰椎間盤突出症骨性關節炎、關節炎跟骨、骨刺...內科：消化系統、呼吸系統、內分泌系統、循環系統...婦科：月經不調、痛經...兒科：消化不良、小兒遺尿、肌性斜頸...財團法人愛盲文教基金會愛盲護康按摩中心...」等詞句之資訊。
上開廣告經宜蘭縣政府衛生局相關公務員於93年2月4日閱覽
，而認定其屬「違規醫療廣告」，而由宜蘭縣政府衛生局於93年2月10日以衛醫字第0933030070號函移請被告機關處理。
被告機關因此於93年2月13日作成北市衛三字第09330943500
號函，檢附系爭廣告網路畫面影本函囑台北市大安區衛生所、文山區衛生所、內湖區衛生所進行調查及搜集證據。調查結果如下：
㈠台北市文山區衛生所於93年2月17日派員至台北市○○區
○○○路5段263號2樓稽查該機構文山店查察，當時現場未見醫療器材及醫療行為，乃由台北市文山區衛生所屬公務員當場製作「開業執業醫事人員管理檢查工作日記表」。再以93年2月25日北市文衛三字第09360085700號函檢附上開工作日記表等相關資料報請被告機關核辦。
㈡台北市內湖區衛生所則於93年2月20日訪談原告委任之代
理人 張捷 ，並作成談話紀錄。再以93年2月20日北市內衛三字第09360093000號函檢附市招相片影本、談話紀錄及相關資料報請被告機關核辦。
被告機關審認前開資訊認定原告經營之「愛盲護康按摩中心
」非屬「醫療機構」，但上開在網路上傳播之資訊則為「醫療廣告」，因此於93年3月5日作成北市衛三字第09331231200號之行政處分，認定原告上開刊登廣告之違章作為已違反行為時醫療法第59條之規定，爰依同法第78條之規定，對原告（即「愛盲護康按摩中心」負責人）處以罰鍰銀元5千元（折合新臺幣1萬5千元）。
原告不服上開裁罰處分，而於93年5月18日經由被告機關向
臺北市政府提起訴願，但經訴願駁回，因此提起本件行政訴訟。
貳、兩造聲明：原告聲明：
求為判決撤銷原處分及訴願決定。
被告聲明：
求為判決駁回原告之訴。
參、兩造之爭點：原告主張之理由：
㈠原告所負責之中心係根據身心障礙者保護法第37條成立，
所架設網站上明定營業項目，並無從事醫療行為，且其分頁內所刊之內容，僅為引用中國按摩全書，純為提供一般按摩資訊，且未針對該中心營業項目宣稱有其上述療效，實非醫療廣告。因此並未違反醫療法第59條之規定。被告誤解原告所刊登之資訊為醫療廣告。
㈡又依行為時醫療法第62條第2項明文規定：「醫療機關有
關醫療新知或研究報告之發表或病人衛生教育、學術性刊物，未涉及招徠醫療業務者，不視為醫療廣告」。原告所刊登之資訊引用於中國按摩全書，應屬醫療法第62條第2項規定內之學術性刊物，並非醫療廣告；故並未違反醫療法第62條第1項規定，且未宣傳、暗示、影射該中心之業務有其療效，以達招徠患者之目的，亦未違反醫療法第8條規定，故亦未觸犯同法第59條之規定。
㈢被告機關所引行政院衛生署82年11月19日衛署醫字第8207
5656號公告之內容與同署醫字第82075656號函釋有出入，後一函釋謂：「要旨：不列入醫療管理之行為是否給付。全文內容:一、未涉及接骨或交付內（服）藥品...㈡未使用儀器，未交付使用藥品，或未有侵入性，對人體疾病所為之處置行為。」（其函釋資料來源：全民健康保險法令解釋彙編【86年3月版】第50頁，參考法條：全民健康保險法第39條。其全文內容主旨為全民健康保險不列入醫療管理之行為是否給付；且其內容並無台北市政府所發文之訴願決定書內容理由第一項第二條：前項不列入醫療管理之行為，除標示其項目外，依醫療法第59條規定，不得為醫療廣告，且台北市政府所引用之公告實為適用於全民健保給付條例，並不適用於本案中。
被告主張之理由：
㈠按行為時醫療法第8條規定：「本法所稱醫療廣告，係指
利用傳播媒體，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。」第10條規定：「本法所稱衛生主管機關：在中央為行政院衛生署；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第59條規定：「非醫療機構，不得為醫療廣告。」第62條第1項規定：「廣告內容暗示或影射醫療業務者，視為醫療廣告。」第78條規定：「違反第59條規定為醫療廣告者，處5千元以上5萬元以下罰鍰。...」同法施行細則第4條規定：「本法第8條所稱傳播媒體，指廣播、電視、錄影節目帶、新聞紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電影片及其他傳播方法。」行政院衛生署82年11月19日衛署醫字第82075656號公告：「主旨：公告不列入醫療管理之行為及其相關事項。
公告事項：
一、不列入醫療管理之行為如左：１未涉及接骨或交付內（服）藥品，而以傳統之推拿
方法，或使用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥與藥洗，對運動跌打損傷所為之處置行為。
２未使用儀器，未交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行為。
如藉按摩、指壓、刮痧、腳底按摩、收驚、神符、香灰、拔罐、氣功與內功之功術等方式，對人體疾病所為之處置行為。
二、前項不列入醫療管理之行為，除標示其項目外，依醫療法第59條規定，不得為醫療廣告。」台北市政府90年8月23日府秘2字第9010798100號公告：「主旨：公告本府主管業務委任事項，並自90年9月1日起生效。...公告事項...六、本府將下列業務委任本府衛生局，以該局名義執行之...（十）醫療法中有關本府權限事項。...」㈡卷查「愛盲護康按摩中心」並非醫療機構，於網路（網址
：http://www.massage104.org.tw/master.htm）刊登如事實欄所述違規醫療廣告一則，為原告所自承，此有系爭違規醫療廣告、宜蘭縣政府衛生局93年2月10日衛醫字第0933030070號函、台北市文山區衛生所93年2月17日開業執業醫事人員管理檢查工作日記表、台北市內湖區衛生所93年2月20日訪談原告委請之代理人 張捷之 談話紀錄影本各乙份附卷可稽。
㈢至原告主張網站上明定營業項目，並無從事醫療行為，非
屬醫療廣告乙節。查原告負責之「愛盲護康按摩中心」並非醫療機構，上述廣告內容載有「按摩治療...骨傷科：
頸椎病、肩周炎、腰椎間盤突出症骨性關節炎、關節炎跟骨、骨刺...內科：消化系統、呼吸系統、內分泌系統、循環系統...婦科：月經不調、痛經、兒科：消化不良、小兒遺尿、肌性斜頸...」等文句已屬暗示或影射醫療業務，依行為時醫療法第62條第1項規定，廣告內容暗示或影射醫療業務者，視為醫療廣告，原告負責之按摩中心既非屬醫療機構，自不得刊登。次查按摩服務係對人體疾病傳統習用之處置行為，依首揭行政院衛生署82年11月19日衛署醫字第82075656號公告意旨，不列入醫療管理行為，惟依前開公告，該按摩中心縱得從事該等業務，然除標示其項目外，依行為時醫療法第59條規定，仍不得為醫療廣告，是原告主張核不足採。從而，被告機關依首揭規定及公告，處以原告法定最低額5千元（折合新臺幣1萬5千元）罰鍰，並無不合，應予維持。
理由
壹、程序方面：本案為不服行政機關所為之罰鍰處分而涉訟者，罰鍰金額為新台幣1萬5千元。而司法院曾於92年9月17日以（92）院台廳行一字第23681號令，依行政訴訟法第229條第2項之規定，將行政訴訟法第229條第1項之簡易案件金額（價額）自3萬元，提高為20萬元。故本案應認合於行政訴訟法第229條第1項第2款「因不服行政機關所為新台幣20萬元罰鍰處分（原為3萬元，現提高為20萬元）而涉訟者」，應依簡易訴訟程序進行之。
貳、兩造爭執之要點：本案原告為台北市○○區○○路2段323號1樓「愛盲護康按
摩中心」之負責人，該按摩中心非屬「醫療機構」，而在網站上刊登「按摩治療...骨傷科：頸椎病、肩周炎、腰椎間盤突出症骨性關節炎、關節炎跟骨、骨刺...內科：消化系統、呼吸系統、內分泌系統、循環系統...婦科：月經不調、痛經...兒科：消化不良、小兒遺尿、肌性斜頸...財團法人愛盲文教基金會愛盲護康按摩中心...」等詞句之資訊等情為兩造所俱不爭執者。
被告機關在上開事實基礎下，認為原告經營之上開「按摩中
心」非屬「醫療機構」而刊登廣告「醫療廣告」，違反行為時醫療法第59條之規定，爰依同法第78條之規定，對原告處以罰鍰銀元5千元。
【註】：⑴行為時醫療法第59條：
非醫療機構，不得為醫療廣告。
⑵行為時醫療法第78條：
違反第59條規定為醫療廣告者，處5千元以上5萬元以下罰鍰。
⑶「醫療廣告」之定義，規定於行為時醫療法第8條及第62條第1項：
①第8條之部分：
本法所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。
②第62條第1項之部分：
廣告內容暗示或影射醫療業務者，視為醫療廣告。
⑷「傳播媒體」之定義規定於行為時醫療法施行細則第4條：
本法第8條所稱傳播媒體，指廣播、電視、錄影節目帶、新聞紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電影片及其他傳播方法。
原告則爭執稱：
㈠原告所負責之上開按摩中心係根據身心障礙者保護法第37
條成立，所架設網站網頁登載之「營業項目」項下分頁中並無從事醫療行為之文字。
㈡至於網頁中「按摩治療」項下分頁中所刊上述資訊之內容
，僅為引用中國按摩全書，純為提供一般按摩資訊，且未針對該中心營業項目宣稱有其上述療效，實非「醫療廣告」。
㈢又原告所刊登之資訊引用於中國按摩全書，應屬醫療法第62條第2項規定內之學術性刊物，並非醫療廣告。
【註】：行為時醫療法第62條第2項之規定內容：
醫療機關有關醫療新知或研究報告之發表或病人衛生教育、學術性刊物，未涉及招徠醫療業務者，不視為醫療廣告。
㈣依行政院衛生署醫字第82075656號函釋意旨，認定「按摩
」不列入受管理之醫療行為範圍內，而檢討應否予以全民健保給付，但從未謂不得刊登醫療廣告。
是以本案之判斷重點在於：
⑴原告所營按摩中心在網路上公示之資訊是否能視為「廣告
」﹖⑵如果上開資訊列為廣告，是否為「醫療廣告」﹖
參、本院之判斷：按「廣告」之定義乃是：「基於⑴促進商品或勞務的銷售或
⑵傳達個人或社會團體理念之主觀目的，而提出客觀上具有說服作用的資訊及情報，將之置於中介之傳播載體上，朝著訊息接收者之方向傳達」的社會活動。因此其判斷重點將置於訊息提供者客觀呈現在外之主觀意圖。在此標準下，不論原告將上開訊息置於網頁中之何一分頁項下，資訊內容引自何處，基本上之功能都是促使消費者至其按摩中心消費，自屬廣告。
而上開廣告內容，明顯暗示及影射醫療業務，依行為時醫療
法第62條第1項之規定，在法律評價上，應認定「為醫療廣告」。至於原告援引同條第2項規定，謂「其上開資訊內容為『學術性刊物』因此不應視為醫療廣告」一節，實則依同條第2項之規定，必須是學術性刊物本身登載之資訊（不包括引用之情形），且須「未涉及招徠醫療業務者」，方可不視為醫療廣告，而本案中既是「引用」，又出於促銷目的，自無該條之適用。
至於原告援用之行政院衛生署醫字第82075656號函釋，其內
容涉及全民健保之給付事項，根本與醫療行為之管理無涉，無從據為有利原告判斷之依據，亦附此敘明之。
從而被告機關以原告違反行為時醫療法第59條之規定，而依
同法第78條之規定，對原告加以處罰自屬有據，又其罰鍰金額復屬法定最低額度，自無裁量違法可言，是以本件裁罰，其法律效果之選擇也同樣無違法可言。
肆、綜上所述，本件被告機關對原告所為之裁鍰處分於法並無不合，訴願決定予以維持亦無違誤，原告訴請撤銷，於法無據，均應駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第236條、第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國94年2月15日
第五庭法官帥嘉寶上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中華民國94年2月15日
書記官蘇亞珍