臺灣高等法院102年度上更(一)字第68號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上更(一)字第68號刑事判決

裁判日期：民國103年07月08日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決102年度上更(一)字第68號上訴人即被告 許國寬 指定辯護人 王淑琍 律師（法律扶助）
王中騤 律師（法律扶助）上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院99年度訴字第2501號，中華民國100年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署99年度偵字第12298、17
287、17289、20272號），提起上訴，判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於許國寬販賣第二級毒品部分，均撤銷。
許國寬犯如附表一各編號所示之販賣第二級毒品罪，共陸罪，各處如附表一各編號「所處主刑及從刑」欄所示之刑。又犯轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑貳年；扣案如附表二編號二、四所示之物，均沒收。應執行有期徒刑拾捌年，未扣案販賣毒品所得共計新臺幣壹萬貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案如附表二編號一至四所示之物，均沒收。
事實
一、許國寬明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，不得非法持有、販賣，為圖賺取差價，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後為下列販賣行為：
（一） 葉韋宏 因得悉許國寬有從事於甲基安非他命之販賣，且於民國99年2月間曾當面詢問許國寬價錢而知1公克安非他命之價錢為1000元。嗣99年2月下旬某日，許國寬所有並持用之0000000000號（原判決誤載為0000000000號，應予更正，以下同）行動電話接獲葉韋宏來電，詢問「東西方便嗎？」許國寬即會意係欲購買甲基安非他命，並於當日依約與葉韋宏在新北市○○區○○街某處晤面，將其前於不詳時間、地點購入之甲基安非他命4公克售予葉韋宏，並收取新臺幣（以下同）4000元，賺取其中差價牟利。
（二）99年4月下旬某日，許國寬之0000000000號行動電話接獲葉韋宏來電表示欲購買甲基安非他命，即相約於許國寬位於新北市○○區○○街○○○巷○○弄○○○○號住處見面，當日葉韋宏依約前往時，許國寬即將其前於不詳時間、地點購入之甲基安非他命4公克售予葉韋宏，並收取4000元，賺取其中差價牟利。
（三）99年4月間某日， 林子賢 在許國寬位於新北市○○區○○街○○○巷○○弄○○○○號住處時，詢問甲基安非他命之價錢，欲購買甲基安非他命，許國寬即將其前於不詳時間、地點購入之甲基安非他命1包（數量不詳）售予林子賢，並收取1500元，賺取其中差價牟利。
（四）99年5月間某日，林子賢在許國寬位於新北市○○區○○街○○○巷○○弄○○○○號住處聊天時，再度表示欲購買甲基安非他命，許國寬即將其前於不詳時間、地點購入之甲基安非他命1包（數量不詳）售予林子賢，並收取1000元（起訴書附表誤載為1500元），賺取其中差價牟利。
（五）99年5月初某日下午3時許，許國寬所有並持用之0000000000號行動電話接獲 洪偉 凡來電詢問「你那邊有嗎？」即知 洪偉凡 欲購買甲基安非他命之意，雙方約妥交易事項，並於當日依約於新北市○○區0000000號出口附近之「85度C咖啡店」與洪偉凡見面時，將其前於不詳時間、地點購入之甲基安非他命1包（數量不詳）售予洪偉凡，並收取1000元，賺取其中差價牟利。
（六）99年6月上旬某日下午3時許，洪偉凡因其友人 張紀緯 請其代購甲基安非他命，即撥打許國寬之0000000000號行動電話表示「還是要東西」，表示欲再購買甲基安非他命之意，雙方約妥交易事項，當日下午4時許，許國寬到達約定之新北市板橋區捷運 江子 翠站附近某處，將其之前於不詳時間、地點購入之甲基安非他命1包（約0.7公克）交付洪偉凡，洪偉凡即將之轉交張紀緯，並向張紀緯收取1000元交付許國寬，許國寬即賺取其中差價牟利。張紀緯於99年6月9日凌晨4時許，在新北市○○區○○路友人住處，施用上開委託洪偉凡購得之甲基安非他命，並同時免費提供予在場之洪偉凡、 劉侑丞 、 連志豪 施用（張紀緯所犯轉讓禁藥、施用第二級毒品甲基安非他命部分、洪偉凡所犯幫助施用第二級毒品甲基安非他命罪部分，均另案判決確定；洪偉凡、劉侑丞、連志豪施用毒品部分，均另案經送勒戒處所觀察、勒戒在案）。
嗣經警 於99年6月9日下午1時40分許，持檢察官核發之拘票，在美芙汽車旅館停車場拘獲許國寬，當場扣得如附表二編號1所示之行動電話1支（含SIM卡1枚）；復於同日下午4時30分許，前往許國寬位於新北市○○區○○街○○○巷○○弄○○○○號住處搜索，扣得許國寬所有並供販賣甲基安非他命時分裝所用之電子磅秤1台（如附表二編號2所示）、預備供販賣甲基安非他命所用之分裝袋2包（如附表二編號
3所示）。
二、許國寬於99年6月9日前2至3星期之99年5月間某日，將其機車送至新北市○○區○○路○○○號之1 李鎰 銘所經營銘翔機車行修繕後，因無力支付修車款5000元，本欲積欠，惟 李鎰銘 要求清償，許國寬明知甲基安非他命為行政院衛生署明令公告之毒害藥品，屬藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，不得持有、轉讓，猶基於轉讓禁藥之故意，將所攜甲基安非他命1袋交付李鎰銘以抵償該5000元修車費用。嗣經警於99年6月9日下午2時許在上址機車行內，扣得李鎰銘前揭向許國寬取得並施用剩餘、自行再分裝之甲基安非他命
8包（如附表二編號4所示）。
三、案經新北市政府警察局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第
2項定有明文；又現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，故刑事訴訟法第15
9條之1第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，至於該項所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之「證明力」如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（刑事訴訟法第159條之1第2項之立法理由及最高法院94年度台上字第629號判決意旨參照）。經查，證人葉韋宏、林子賢、洪偉凡3人於偵查中以證人身分向檢察官而為之陳述，均經具結，且自筆錄內容觀之，並無不正取供之情事，即就卷證形式上觀察，尚無一望即知之顯不可信之情形，辯護人亦未指出上開證述有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，證人葉韋宏、林子賢、洪偉凡3人於偵查中之證述自有證據能力。
（二）按被告以外之人（包括證人、鑑定人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查其餘本件用於證明被告許國寬犯罪之被告以外之人於審判外之供述，公訴人、被告及其辯護人均於本院準備程序中表示同意作為證據（見本院卷第39頁反面至40頁、91頁反面），而本院審酌上開供述證據製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，前揭證據資料應有證據能力。
貳、實體方面：
一、販賣第二級毒品甲基安非他命部分：訊據被告許國寬矢口否認有何販賣甲基安非他命犯行，辯稱：伊並未交付毒品予葉韋宏、林子賢、洪偉凡等人，其等係因誤會其通報警方而被查獲，故於警詢、偵查中誣陷伊等語；辯護人另辯稱略以：此部分僅有證人片面指述，惟葉韋宏、林子賢、洪偉凡等人均係被告為協助警方查緝張紀緯、連志豪等不法持有槍彈犯行而遭查獲，其等認被告告密，才會害他們被抓，該等證人確係因被告檢舉張紀緯持有槍械而查獲，證人葉韋宏、洪偉凡於法院審理中所證，均稱其等因認遭警方查獲係因被告舉報，故挾怨報復被告，並與證人張紀緯所述相同，其等於警詢、偵查中不利被告之供述，顯不可信；又被告於原審審理中係因遭羈押而為認罪之意思表示，此參以被告於認罪前後均否認犯行足以證明；又本件無監聽譯文，亦未查獲交易之客體，更無證人等因施用被告交付之甲基安非他命後之之尿液檢測，並無具體事證足以證明被告犯行；又起訴事實未能確認被告犯罪之具體時間、確實地點，致被告無從提出不在場證明而欠缺防禦能力；再者，被告向 陳國華 購買之毒品就是1公克1000元，縱依各證人所述，被告亦係以同等價額將甲基安非他命讓與證人等，未曾賺取差價利益，充其量僅能成立轉讓禁藥罪責；退而言之，縱認被告有販賣毒品之事實，檢察官雖曾訊問被告有無販賣毒品予證人等，然因無特定犯罪時間及地點，致被告無從回想確認而未承認販賣第二級毒品罪責，此因檢察官疏失導致被告之不利益，不應由被告承擔，被告於原審之自白亦應有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用；又倘認被告該當販賣第二級毒品各罪，因販賣毒品者，常係基於反覆、延續實施之意思而為，被告被訴各件犯行，應認係基於單一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實施之複次行為，且以其法定刑度之沉重，為鼓勵行為人勇於坦然面對、承擔，應評價為包括一罪之集合犯，僅論以一罪等語。經查：
（一）上開販賣甲基安非他命予葉韋宏、林子賢、洪偉凡等人之行為，業據被告於99年9月28日之原審準備程序中坦承：
起訴書附表三編號一到編號十檢察官起訴伊轉讓安非他命給葉韋宏、林子賢、陳姿蓉、販賣甲基安非他命給葉韋宏、林子賢、洪偉凡、李鎰銘等罪，伊都願意認罪等語不諱（見原審卷一第237頁），經法官詢其是否考慮清楚、據實陳述且出於自己意願回答，被告仍稱：是的，全部都認罪，希望法官判輕點等語（見原審卷一第237頁），迄10
0年1月4日原審審理，辯論時，經詢以對其於原審歷次所言有何意見，仍表示「沒有意見」，而未主張其前開認罪有意思表示之瑕疵，繼而仍稱：「對於起訴事實我都認罪」、「我知錯了，請求輕判」等語（見原審卷三第101、108頁）。其後原審法院裁定再開辯論，於100年2月11日原審審理中，被告仍多次為認罪、知錯之表示（見原審卷三第208頁反面、210頁反面），是被告坦認有如事實欄㈠至㈥所示之販賣毒品行為，明確可採，並無模糊猶疑之情。辯護人雖以被告係因遭羈押而為認罪之意思表示等語，惟被告於原審準備程序為上開認罪時，並未遭本案羈押，其後於原審審理中為認罪表示時，則已因另案在監執行，亦非本案羈押，有本院被告前案紀錄表可按，此部分辯解容有誤會而不可採。被告雖辯稱其於原審準備程序係因甫出監，恐又被收押，故為認罪之表示等語，而觀諸被告之前案紀錄表，其確於99年8月6日因無繼續施用毒品傾向而獲釋出所。惟查，經本院勘驗被告於原審準備程序為認罪之意思表示前後之法庭錄音內容，被告雖先或供稱僅交付甲基安非他命而未收錢，或稱並未進行交易，然其後對於被訴販賣安非他命給葉韋宏、林子賢、洪偉凡部分，即均為認罪之表示，經法官曉諭係被訴販賣甲基安非他命犯行，詢問被告確實之意思，被告仍答稱：「全部都承認」，法官告以起訴書各附表編號，再度詢問，被告答稱：「都承認。」法官詢問：「包括販賣的也願意承認是嗎？還是怎麼樣？」被告答稱：「對啊，都承認。」法官仍逐一詢問：「附表三（按指起訴書附表）編號1到編號8、編號10，編號1到編號10，檢察官起訴你轉讓安非他命給葉韋宏、林子賢、陳姿蓉，還有販賣安非他命給葉韋宏、林子賢、洪偉凡、李鎰銘等罪，你都願意認罪嗎？」被告稱：「願意。」經法官再三詢其是否考慮清楚、據實陳述且出於自己意願回答，被告迭稱：「是照自己的意思。」、「是。」法官陳述語氣平和直敘，並無不當，有本院勘驗筆錄可憑（見本院卷二第8至10頁），不僅無被告於本院準備程序所任意指摘：伊在原審會坦承犯行，是因為伊在勒戒出所（按即99年8月6日）之後，第一次到法院開庭（按即99年9月28日，見原審卷一第236頁），法官說如果伊不承認有販毒，就要當庭將伊收押禁見等不正取供之情形，且經原審法官多次提醒被告善自斟酌，再三確認被告之意，方於筆錄記載被告認罪之旨，衡與庭訊過程相符。至原審法官雖有「不要讓我認為你有羈押的必要，隨時可以羈押。」之言，惟觀該語之前，原審法官係述及：「我就不知道他們為什麼會來？你犯那麼多條…」等語，有前揭勘驗筆錄可參，參諸被告於本院審理中所供，當次開庭，與其販賣甲基安非他命犯行關涉之葉韋宏、林子賢、洪偉凡等人，竟亦出現於法庭，被告稱係在法庭遇到等語，辯護人則稱：其餘到庭之人也是該案被告，他們怕漏收庭期通知，所以自行到庭等語（見本院卷二第10頁反面），則原審法官係單獨傳訊被告，卻見相關證人亦均出現於法庭，且被告於庭訊之初，或辯稱購毒者未交付款項，或辯稱其實際上並未與之交易等語，原審法官恐生勾串而提醒被告勿使法院認為其有羈押之必要等語，並無不合；是以原審法官該言之前後語觀之，衡無被告如不認罪即有羈押可能之意；況被告嗣後於原審審理中，已因另案在監執行，並無不認罪即可能遭本案羈押之疑慮，其仍迭次坦認其罪如前，顯見其並非恐遭本案羈押致未能本於自由之意思而為陳述，被告以之辯稱其於原審所為之認罪表示非出於自由意思，實難為採。參以被告於本件行為前，已有因販賣毒品致遭判刑、執行之紀錄，本件起訴書亦載明其所涉犯之刑罰規定，被告顯已明知被訴販賣甲基安非他命之罪之法定刑度非輕，且其非毫無偵、審經驗之人，當知庭訊時自白陳述之重要性，如非實有該等販賣甲基安非他命行為，自當力陳清白，何以屢於原審審理中為認罪之表示？足徵被告確有如事實欄㈠至㈥所示之販賣甲基安非他命行為，故其於原審審理時坦認其罪，應屬實情；其於查獲之初之警詢、偵查中、本院審理中否認其事，則均不可採。
（二）關於如事實欄㈠、㈡所示被告販賣甲基安非他命予葉韋宏部分：
1.另經證人葉韋宏於偵查中證稱：伊經朋友介紹，約98年11月中旬在金城路三段某一家店內打麻將而認識被告，因麻將打到一半，被告拿安非他命出來請大家用（此部分未經起訴），才知被告有在賣甲基安非他命；因伊想要有精神一點，在99年2月碰面的機會，有問被告價錢，被告回稱
1個1000元，1個就是1公克甲基安非他命的意思，問完後過幾天，是過完年後，伊打給被告手機0000000000約出來見面，伊等去打麻將，因伊贏被告錢，被告現場就拿了
4公克的甲基安非他命給伊（此部分未經起訴）。後來在
2月底，伊詢問被告「東西方便嗎」，被告即明白伊意思，叫伊到板橋去找被告，在板橋 江子翠 附近懷德街，被告拿了4個安非他命給伊，伊現場給被告4000元等語（見偵字第17287號卷二第16頁反面），已證述如事實欄㈠所載之交易情形明確；另證稱：伊在警局所述到被告家中買過安非他命，是指99年4月底，伊用前述電話和被告聯絡，這次被告叫伊到被告家，伊付4000元給被告，被告拿了
4個安非他命給伊，伊在被告家買過1次甲基安非他命。到5月間，伊失業，大約5月中旬，被告要伊幫忙開車，沒有講好開車的酬勞，這段時間被告在施用安非他命時，會找伊一起施用，大約2、3天會施用一次安非他命（此部分未經起訴）等語（同前卷第16頁反面），亦證述如事實欄㈡所載之交易經過。被告於偵查中亦對所詢葉韋宏表示其於99年2月底、4月底，有在板橋江子翠站附近販賣4000元的甲基安非他命給葉韋宏，葉韋宏有交現金4000元給伊等節，答稱：有拿安非他命給葉韋宏等語，僅辯稱不曾拿過錢等語（見偵字第17287號卷二第25頁）；嗣於原審審理中，被告則均為認罪之表示如前，已足為證人葉韋宏前揭於偵查中證述交易經過之補強。
2.被告雖辯稱證人葉韋宏係因誤解其向警方告密而被查獲，故誣陷其販賣甲基安非他命等語；另證人葉韋宏於本院前審審理中亦翻異前開證詞，改稱：被告僅請伊施用過甲基安非他命，沒有向伊收錢，伊不記得有向被告買過毒品等語。惟參諸證人葉韋宏於本院前審審理中所述內容，其先表示不記得於偵查中陳述向許國寬買過毒品等語，經提示其於偵查中證稱被告有交付其3次安非他命，後面2次係付4000元各拿4公克安非他命等情，證人 葉韋宏始 答稱：
好像有該等陳述，惟稱：應以於本院前審審理中所述為正確，因其不記得有向被告買過毒品等語；經詢何以偵查中為該等陳述，則或稱：忘記了，太久了等語，或稱被抓之時被嚇到了，所以說的不清楚等語，或稱當時伊記錯了，被嚇到了，現在記得沒有跟被告買過毒品等語，又稱：這案子有點久，伊沒有什麼印象了等語（見本院前審卷三第
137至138頁），並無任何係因誤解被告告密而被查獲，因而於偵查中誣陷被告之陳述，且對被告所詢：是否警察作筆錄時，叫其等說甲基安非他命是跟被告買的一節，答稱：無該印象等語（見本院前審卷三第138頁反面），否認被告之說，另又稱：因一群人被抓，伊怕被當成販賣集團成員等語，與被告所辯證人係因誤解告密而誣陷云云，均不相符；參以證人葉韋宏於本院前審審理中證稱：被查獲當天，是受被告之託，載被告之女友陳姿蓉去找被告、與被告會合等語（同前頁），則被告明知其女友有施用甲基安非他命（被告轉讓甲基安非他命予陳姿蓉之犯行，業經判決確定），自無可能連其女友行蹤也一併向警告密，使警方誤其女友為販賣槍械之行為人，或查獲其女友之毒品犯行，被告此部分所辯，難實其說。而證人葉韋宏於本院前審審理中亦證稱：其於偵查中未被施予強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法，是在自由意識下之陳述等語，並無為訊問之人施以恫嚇之情形，其於偵查中所稱被告有轉讓或販賣甲基安非他命給伊，是用量為標準等語（見本院前審卷三第138頁反面至139頁），而被告所交付之甲基安非他命既達4公克，與一般施用甲基安非他命時，無償供在旁之人亦同時施用少許之情形，迥不相符，其係販賣該等甲基安非他命予葉韋宏，實堪認定，證人葉韋宏於本院前審審理中翻異之證詞，不足為採。
（三）關於如事實欄㈢、㈣所示被告販賣甲基安非他命予林子賢部分：
1.經證人林子賢於偵查中證稱：伊與被告是在99年3月在萬華喝酒認識的，某次伊在被告中和國光街家中看到被告施用甲基安非他命，到了同年4月時，伊在被告家中聊天，伊問被告說甲基安非他命多少錢，被告說隨便，伊現場就拿出1500元，被告就拿一小包給伊；第二次是5月份，伊拿了1000元給被告，被告就拿了1小包給伊，也是在被告家中；被告那邊的甲基安非他命是已經分裝好的，伊是用0000000000號打0000000000給被告，如果伊和被告有電話聯絡，然後有去中和國光路那一帶，就是去找被告等語（見偵字第17287號卷二第17頁），已證述有如事實欄㈢、㈣所示之交易情形。被告於偵查中，經告以證人林子賢所述曾於99年4、5月分別到其住處買了1500元及1000元之安非他命，詢其意見，承認有交付甲基安非他命予林子賢，僅辯稱未算過錢等語（見偵字第17287號卷二第26頁），亦坦承有交付甲基安非他命予林子賢之事實。嗣於原審審理中，被告則均為認罪之表示如前，已足為證人林子賢前揭於偵查中證述交易經過之補強。
2.被告雖辯稱證人林子賢係因誤解其向警方告密而被查獲，故誣陷其販賣甲基安非他命等語；另證人林子賢於本院審理中亦翻異前證，改稱：警察出示資料說被告既已被抓，還叫伊等過來，說是被告害伊等被抓，要伊咬出被告，伊就咬被告，將與被告賭博金錢往來變成毒品交易等語。惟參諸證人林子賢於本院審理中所述內容，其證稱：被告不曾交付毒品給伊等語，即與被告曾於99年6月9日凌晨1、2時許，在新北市板橋區之挪威森林汽車旅館內無償轉讓甲基安非他命供其施用之事實（業經判決確定）不符，已見其迴護被告之心態。經提示被告在偵查中已供稱有提供安非他命給伊施用之筆錄，證人林子賢始證稱：約在99年4、5月去被告住處一起玩牌時，被告有提供甲基安非他命給伊施用等語，顯示其意在附和被告。參以證人林子賢證稱：其被查獲時，係與葉韋宏、被告之女友陳姿蓉同車，陳姿蓉當時與被告還在交往中等情，則被告自無可能連其女友行蹤也一併向警密告而害及其女友，已如前述，此顯見之理，當為證人林子賢所知，其改稱係因此故而對被告有所誤會，進而誣陷被告，衡情難符。且證人林子賢於本院為證後，經檢察官以其疑涉偽證罪嫌函送偵辦，於該偽證案之偵查、審理中，證人林子賢均坦承於本院審理中所證虛偽，而為偽證犯行認罪之表示，並經判決確定，此經本院調閱臺灣新北地方法院103年度審訴字第192號全卷查閱屬實，並有該案起訴書在卷可稽（見本院卷一第
172至173頁、卷二第18至33頁），亦徵證人林子賢於本院審理中之證詞，已無可採。辯護人雖辯稱證人林子賢於該偽證案之偵查中，係因檢察官錯誤提示被告業已認罪，方自承於本院審理中之證述為虛偽，然被告並未對販賣甲基安非他命犯行認罪等語。惟查，被告就本件被訴販賣甲基安非他命犯行，確曾於原審審理中屢為認罪之表示，已如前述，該偽證罪之檢察官於偵查中提示該情供該案被告林子賢知曉，作為偵查方法之一，難認有誤；況證人林子賢實際有無於如事實欄㈢、㈣所示時間、地點，分別向被告購買甲基安非他命此一事實，既為證人林子賢所親身經歷，且經具結在卷，本應據實陳述，何以會受被告有無認罪之影響而有不同供證？其於偵查中具結後指證歷歷，於本院審理中具結後翻異證詞，所述截然不同，嗣經移送偽證罪嫌，已然面對法律之制裁，則就其何者證述虛偽，自應已審慎思維而為供述，即被告業已認罪，若無其事，其亦可堅稱被告清白，殊難以檢察官提示被告於原審就販賣甲基安非他命認罪之證據，即認證人林子賢係受誤導而願承擔偽證罪責，再以之推認證人林子賢於本院所述方為真，被告所辯，難認合情。被告、辯護人請求再次訊問證人林子賢，應無必要，併此說明。
（四）關於如事實欄㈤、㈥所示被告販賣甲基安非他命予洪偉凡部分：
1.經證人洪偉凡於偵查中證稱：伊在警局說有向被告買甲基安非他命，是實在的， 寬哥 就是被告，是朋友聊天當中聽到的，99年5月初伊跟被告說伊朋友要甲基安非他命，其實是伊自己要，伊用張紀緯的0000000000號電話撥給被告0000000000號電話，電話中向被告問你那邊有嗎，被告就知道伊在問甲基安非他命，因被告知道伊只有碰甲基安非他命，被告問伊要多少，伊說要1000元，被告問伊在哪裹，伊等約在板橋江子翠5號出口附近的85度C見面等語（見偵字第17287號卷二第17頁），已證述有如事實欄㈤所示之交易情形。另證稱：第2次是在6月初，伊用公共電話打給被告，稱還是要東西，被告就問伊在哪邊，伊還是在江子翠站附近，被告就開車來，把安非他命給伊，伊這次還是給被告1000元，這2次都是下午3點多的事情等語，及於原審審理中證稱：99年6月初某日下午約3點左右，在捷運江子翠向被告買甲基安非他命，伊是用1000元買的，甲基安非他命1小包，伊沒有去量，應該是0.7公克，其他過程如伊99年6月10日偵訊所言，伊拿到甲基安非他命後，在當天下午4時許交給張紀緯，地點也是江子翠捷運站附近等語（見偵字第17287號卷二第17頁反面），亦證述有如事實欄㈥所示之交易情形。並經證人張紀緯於偵查中證稱：最後一次施用之毒品是於99年6月初，伊先去找洪偉凡，伊等在板橋懷德街一帶，也就是江子翠站附近，伊請洪偉凡去買甲基安非他命，洪偉凡現場打電話給被告，被告約20分鐘後到現場，伊將錢交給洪偉凡，有看到洪偉凡把錢付給被告，被告有把甲基安非他命交給洪偉凡，洪偉凡再原數轉交給伊，沒有扣或拿走部分，這次自洪偉凡處取得之安非他命，就是99年6月9日凌晨伊與連志豪、劉侑丞、洪偉凡等4人一起施用的毒品，伊承認提供給其他人施用安非他命的轉讓毒品罪等語（見偵字第17289號卷第77頁、原審卷二第24頁），及於原審審理中供稱：是伊拿1000元請洪偉凡幫伊代購，洪偉凡代購時有跟伊說是0.7公克等語（見原審卷二第24頁），與證人洪偉凡所述相符。另證人連志豪亦於偵查中證稱：最後一次施用安非他命是張紀緯提供，張紀緯拿出來燒了然後幾個人輪流吸，伊與張紀緯於99年6月初一起去板橋懷德街那邊找洪偉凡，是洪偉凡打電話給被告，被告把甲基安非他命拿出來交給洪偉凡，洪偉凡再交給張紀緯等語（見偵字第17289號卷第80頁反面），亦與證人張紀緯所述相符；而證人洪偉凡於此部分所涉之幫助施用第二級毒品罪刑、證人張紀緯於此部分所涉之轉讓禁藥罪刑，均經原審判決確定。被告始於偵查中辯稱不認識洪偉凡（見偵字第17
287號卷二第26頁），又於原審審理中改稱：如事實欄㈤部分有交付1000元之甲基安非他命給洪偉凡，但洪偉凡未付錢，說欠著，伊說1000元不用了等語（見原審卷一第
236頁反面）；嗣於原審審理中，則均為認罪之表示如前，已足認定如事實欄㈤、㈥所述之交易事實。
2.被告雖辯稱證人洪偉凡、張紀緯係因誤解其向警方告密而被查獲，故誣陷其販賣甲基安非他命等語；另證人洪偉凡、張紀緯2人亦均翻異前開證詞，證人洪偉凡於本院前審審理中改稱：被查獲當天與被告約在汽車旅館，不到5分鐘，警察就到全家便利商店抓伊，伊以為是釣魚方式把伊釣出，故懷恨在心，且警察說如果指認被告就比較不會被關，伊相信警察且挾怨報復才指認被告等語；證人張紀緯則於本院審理中改稱：當時大家都覺得是被告提供給警方知道，警方要伊等講出來，不要想那麼多，要伊等指證許國寬賣毒品等語。惟參以證人洪偉凡等人為警查獲當天即99年6月9日，被告與洪偉凡、張紀緯之通話內容，雖係被告撥打給張紀緯，由洪偉凡接聽後，轉交張紀緯與被告通話，係由張紀緯詢問被告人在何處，且表示其係要問被告「要不要手機」？繼而說明包括其現有的1支、被告前
1日所取的1支等狀況等，表示要出售，被告方答稱：均可拿來，張紀緯詢明被告所在後，表示10分鐘可達等情，經證人洪偉凡於原審審理中證述為其等通話之內容，並陳明經查獲之2把槍枝係由張紀緯、連志豪各攜1把等語（見原審卷二第269頁反面至271頁反面），並有該通訊監察譯文可按（見偵字第17289號卷第49頁），足徵係由張紀緯主動聯繫被告、兜售槍枝、詢問被告所在。而依上開監聽譯文，並無關於販賣毒品之內容，則檢、警訊問洪偉凡等人時，若非其主動供述上開交易情節，警方如何能夠知悉更早於99年5月初、6月上旬之事，且要求其等指證。又如證人洪偉凡、張紀緯於被警查獲當時，係因懷疑被告配合警方之釣魚方式，因而虛捏證詞陷被告於罪，則其等逕編纂被告販賣毒品犯行即可，並無必要將己牽扯於內，惟觀諸其等所言，非惟陳述向被告購買甲基安非他命，亦自承有幫助施用甲基安非他命或無償轉讓他人施用之犯行，且相謀和，並與證人連志豪所述相符，如陷害被告，豈有亦陷己於罪之必要？又豈會陳述如此首尾細節相合？是承上情，足認證人洪偉凡、張紀緯先後翻異前證，改稱並未向被告購買甲基安非他命等語，應係迴護被告之詞，難以採信。
3.又被告雖於原審審理中請求傳喚證人即警員 許仁鴻 ，用以證明被告曾與許仁鴻事前商議，由被告協助警方查緝張紀緯之槍砲案件，導致葉韋宏、林子賢、洪偉凡等人產生誤會，為報復而誣指其有販賣毒品犯行。惟經本院傳喚證人許仁鴻警員，其證稱：99年6月9日是刑事警察大隊在美芙汽車旅館查獲張紀緯、連志豪持有槍彈案件，當時伊在板橋分局偵查隊，未參與本案，被告也未事先通知，伊未承辦過張紀緯、連志豪的案件，對於上開槍砲案不知情；99年6月間，伊有一次值日時，被告剛好被 同仁 查獲毒品案件，當日伊值班而接案移送，伊在板橋分局服務期間與被告案件的接觸僅只於此次，當日只有被告1位嫌犯到偵查隊，伊請被告在伊辦公桌旁邊聊天，私下問被告是否要提供線索供伊查緝槍枝，被告說他現在道上混，不可能提供這些資訊，不會做出違背兄弟的事，伊叫被告想想看；被告是否有跟刑事警察大隊提供，伊不知道，伊與被告是堂兄弟關係，之前被告都在服刑，與被告無恩怨或金錢往來，被告亦無向伊提供毒品、槍枝、妨害風化等任何的線索，被告被伊移送、出來以後，曾打電話給伊，要約伊出來吃飯，伊說可找時間，但後來就沒有約了等語（見本院卷第64頁反面至66頁），核與本案無關，無足為被告有利之證據。
（五）此外，證人葉韋宏、林子賢、洪偉凡均有施用甲基安非他命前科，分別有本院前案紀錄表在卷可參，其等購買甲基安非他命抵癮，合於常情。又觀之證人葉韋宏、林子賢、洪偉凡等人所述其等向被告購買甲基安非他命之次數，並未達繁多、密集而不可辨之程度，均各月份有別，即相同月份，販賣之對象亦有不同，則起訴事實雖或有僅列載被告犯罪之概略時間者，而無具體指明日期，仍不致混淆而無可特定。再者，證人葉韋宏、林子賢、洪偉凡所述向被告購買甲基安非他命之時間，均與其等於99年6月9日被警查獲之時，間隔相當時日，雖無從以其等為警查獲時所採尿液之鑑定結果，資為本件之事證，惟如事實欄㈠至㈥所示犯行，已分別有前揭證據資料可據，且有如附表二編號一至三所示之行動電話、電子磅秤、分裝袋扣案可資為佐，被告之販賣犯行已堪認定。又被告雖以其向陳國華購入之甲基安非他命之成本亦係1公克1000元，其縱有出售，也未賺得差價等語為辯，而證人陳國華亦於本院審理中證稱：其與被告合資購買之甲基安非他命，被告拿2000元給伊，秤了2公克甲基安非他命後拿走等語（見本院卷第39頁），意指1公克甲基安非他命之成本即為1000元。
惟查，證人陳國華所述係與被告合資購買甲基安非他命，與被告所稱係向陳國華進貨，已有不符；而證人陳國華亦證稱：其所述該次與被告合資向 郭秋萍 拿毒品半兩，被告出2000元並取走2公克之甲基安非他命，係被告自己施用的，該次之外，被告沒有向伊買過毒品等語（見本院卷第39頁反面），已無從證明被告如事實欄㈠至㈥所示販出之甲基安非他命來源為陳國華，自難以證人陳國華之所述而證明被告販賣之甲基安非他命成本。則被告之甲基安非他命來源非僅陳國華1人，尚有其他管道，其販賣甲基安非他命之價量比例，自未必等同於其向陳國華購入甲基安非他命時之成本；且甲基安非他命之價格亦與其純度相關，並隨買賣雙方關係、市場供需、警方取締寬嚴、甲基安非他命質地、成色而變動，殊無可能一概而論。而一般賣家於甲基安非他命內攙入其他物質以降低成本之情形，亦非罕見，自無從以被告曾經由陳國華之管道取得甲基安非他命之價格，逕論其並無利得。且雖被告於本院矢口否認有如事實欄㈠至㈥所示之販賣甲基安非他命犯行，致無法查知其販賣甲基安非他命實際利得，惟按販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，並無公定之價格，復可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、當時之資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而為機動調整，故其標準非可一概而論，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情；然縱未確切查得販賣賺取之實際差價，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之實際差價，即因而認定非法販賣之事證不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，將失情理之平；以甲基安非他命之價格不低，取得非易，而販賣毒品又係重罪，政府為杜絕毒品氾濫，對於販賣毒品之查緝工作，無不嚴加執行，設若無利可圖，應無平白代他人聯繫、跑腿而甘冒被查獲移送法辦重刑之危險，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。本件卷內資料雖無從查知被告販賣予葉韋宏、林子賢、洪偉凡3人之甲基安非他命之取得成本及獲利數額，惟參諸被告於警詢時供稱：伊職業為水電工、國小畢業等語，當非高所得之人，其與證人葉韋宏、林子賢、洪偉凡亦非深交或至親，竟無論何時，於購毒者當面詢問，或接獲購毒者之電話後，或當場，或甘冒被查緝法辦之風險，安排時間將取得不易之甲基安非他命交付於他人，或更不辭辛勞的攜往約定地點進行交易，若謂被告販入、售出無利可圖，實違常情，亦無從想像被告有何平白支出該等勞費而賠本出售之必要，故被告如事實欄㈠至㈥之所為，係為賺取價差獲利而從事，其有營利之意圖，當可認定。
（六）綜上，本件如事實欄㈠至㈥所示之事證，均臻明確，被告所辯各節，皆無足採，其各次販賣甲基安非他命犯行，俱堪認定，應依法論科。
二、轉讓禁藥甲基安非他命部分：
（一）訊據被告對於如事實欄所示以甲基安非他命抵償所欠李鎰銘之修車款之轉讓甲基安非他命犯行坦認不諱，並經證人李鎰銘於偵查中證稱：本次查扣毒品是向被告買來的，是2至3週前，在伊店內用5000元賣給伊的等語（見偵字第17287號卷二第18頁），及於本院前審審理中證稱：因那時被告請伊修車，被告說欠伊錢，伊叫被告還錢，被告就把毒品交給伊抵掉欠債，被告是修車欠錢，伊之前所說伊販賣毒品給伊，即指被告用毒品來抵債等語相符（見本院前審卷三第114頁反面、115頁反面）；經查獲如附表二編號4所示之白色透明結晶經送鑑驗結果，確檢出有第二級毒品甲基安非他命反應，驗前毛重6.5670公克，驗前淨重4.7270公克，取樣0.0002公克鑑定用罄，驗餘淨重4.7268公克等情，有交通部民用航空局航空醫務中心99年6月15日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書可稽（見偵字第17287號卷二第130頁），並有如附表二編號4之甲基安非他命扣案可資為佐，足見被告關於此轉讓禁藥部分之自白與事實相符，堪予認定。又被告、辯護人就此部分可能涉及藥事法第83條第1項之罪名，均已有所答辯、辯護，故本院雖未諭知該可能涉及該一罪名，並無礙於被告之防禦權，亦併說明。
（二）按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，固指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；且買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立，惟必行為人除在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之販入或賣出行為外，尚有在主觀上有藉以營利之意圖，方足當之。易言之，毒品之販賣行為雖與是否實際獲利無涉，然須行為人主觀上有營利意圖，始足構成，若行為人非基於獲利之意思而將毒品以原價或低於原價有償讓與他人，則僅構成轉讓行為。查證人李鎰銘於警詢、偵查時，雖稱係向被告「買」安非他命，惟其於本院前審審理中，已證稱被告交付該等甲基安非他命係用於抵償修車費用，核與被告所供相符，為本院所憑採如前。是被告之所以交付該等甲基安非他命予李鎰銘時之情狀，與被告如事實欄㈠至㈥所示之販賣毒品態樣，均有不同。雖公訴意旨雖認被告係基於營利意圖，販賣前開甲基安非他命予李鎰銘等語，然此業據被告於本院審理中否認在卷，依卷內之證據資料，亦無法證明被告如事實欄之行為部分，主觀上亦有營利之意圖。而依證人李鎰銘證稱：被告常去伊機車行，算是伊店裡的客人，被告跟伊買車、去伊店裡聊天等語（見本院前審卷三第115頁反面），足認渠等與一般銀貨兩訖之交易行為，或僅因毒品交易始行聯絡見面之買賣關係未盡相符。是證人李鎰銘所謂之「買」安非他命，當係指有償之轉讓安非他命而言，不足逕以認定被告係基於營利之意圖而為販入該等甲基安非他命或交付予李鎰銘。再者，本件經查獲如附表二編號4所示之甲基安非他命，驗前毛重達6.5670公克，驗前淨重亦有4.7270公克，已如前述，而證人李鎰銘取得該甲基安非他命已有2至3週，扣案如附表二編號4所示之甲基安非他命為施用所餘，亦經證人李鎰銘證述在卷（見偵字第17287號卷二第17頁反面），則被告交付時之甲基安非他命重量，應與扣案時有相當之差距，被告既係於李鎰銘要求償還修車費用時，方取出該等甲基安非他命抵債5000元，尚無證據顯示其取得成本低於其抵償之金額。承上，關於被告此部分行為之營利意圖既屬不能證明，依罪疑唯輕之原則，被告辯稱其所為係轉讓禁藥之行為，即非不可採，併說明之。
三、論罪部分：
（一）核被告如事實欄㈠至㈥所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品甲基安非他命罪；被告於販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為各該次販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又檢察官於偵查中均已訊問如事實欄㈠至㈥所示販賣甲基安非他命相關事實，如關於如事實欄㈠、㈡部分，訊問被告：「葉韋宏說你在99年2月底、4月底，你在板橋江子翠站附近賣4000元的安非他命給他，他有交現金4000元給你，意見？」被告答稱：「有拿安非他命給葉韋宏，但時間地點我忘了，但我不曾拿過錢。」另關於如事實欄㈢、㈣部分，訊問被告：「依林子賢說法，他曾於99年4月及5月分別到你家買了1500及1000元之安非他命，意見？」被告答稱：「林子賢常到我家，我曾拿安非他命給他，但我沒有算過錢。」另關於如事實欄㈤、㈥部分，訊問被告：「洪偉凡說他曾在99年5月初及6月初分別在板橋江子翠附近向你買安非他命，意見？」被告答稱：「我不認識洪偉凡。」則檢察官對販賣毒品事實之訊問均屬明確（見偵字第17287號卷二第25至26頁），被告之回答至多僅供述無償提供毒品予他人，主張為單純之轉讓，並無收取價款之供述，與初始基於營利之意圖以原價或低於原價而為讓與，自有不同，被告既僅自承無償轉讓而無金錢之收取，應認均未自白販賣甲基安非他命之犯行，自不得適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院99年度台上字第6267、7769號判決意旨參照），被告辯稱：
檢察官未詳細訊問犯罪事實，伊無從為自白陳述等語，及辯護人主張：檢察官之訊問，因無特定犯罪時間及地點，致被告無從回想確認而未承認販賣第二級毒品罪責，係因檢察官疏失導致被告之不利益，被告已於原審自白，應有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，均難憑採。
（二）按「甲基安非他命」屬中樞神經興奮劑，具有輕微之成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，並引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用。其劑量增大時，甚或會導致死亡。而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊，及反社會行為等傾向情況更為嚴重，尤以戒除不易，其毒害不在煙毒之下，故經行政院衛生署於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告將甲基安非他命列入藥物藥商管理法第16條第
1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理，迄今尚屬禁藥，同時亦屬毒品危害防制條例第2條第2項規定之第二級毒品。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，另藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金」，從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量（行政院於98年11月20日以院臺法字第0000000000號令修正公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，規定轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至2分之1）或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8第
2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院100年度台上字第3683號判決意旨參照）。被告所為上揭事實欄所示轉讓之甲基安非他命數量，尚難認達淨重10公克以上之加重其刑標準，揆諸上揭規定及說明，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定。故核被告如事實欄所示犯行，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。公訴意旨雖認被告係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，惟本件尚無證據證明被告係基於營利之意圖而為，已如前述，無從逕以該罪相繩，然檢察官此部分起訴之犯罪事實與本院前揭事實欄部分所認定者，其基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。被告於轉讓前持有甲基安非他命之行為與轉讓行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號等判決意旨參照）。至被告雖於偵查中已供承有交一袋甲基安非他命給李鎰銘，用來抵修機車的錢等語（見偵字第17287號卷二第26頁），嗣於原審及本院審理中亦均坦承其事，但藥事法關於轉讓禁藥之罪，並無於偵查及審判中自白應減輕其刑之規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之餘地（最高法院99年度台上字第4426號判決意旨參照），併予敘明。
（三）再按，所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，綜合判斷之。稽以行為人販賣毒品之原因，不一而足，其多次販賣毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第4條第1項至第4項所規定販賣毒品罪之構成要件文義，實無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。又刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條所定之連續犯規定，自95年7月1日施行，依該第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌；就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院99年度台上字第1854號判決意旨參照），辯護人主張被告如事實欄㈠至㈥所為應論以集合犯，容有未洽。被告所犯上開7罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
（四）又按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，亦即必於犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院所著28年度上字第1064號、45年度台上字第1165號等判例意旨可資參照。查被告己身已深陷毒癮，歷經司法程序，明知毒品對他人身心、國民健康之殘害，猶漠視國家杜絕毒品危害之禁令，僅為一己私利，即置他人身心健康於不顧，恣意販賣第二級毒品甲基安非他命多次，或以之抵債，擴散毒害，助長毒品歪風，其危害不可謂微，依被告行為當時情狀，無論客觀之犯行或主觀之惡性，均無何特殊原因或環境等顯可憫恕之處；且毒品危害防制條例第4條第2項所設「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣70
0萬元以下罰金」之法定刑範圍，已足衡酌大盤毒梟、中、小盤販賣，或吸毒同儕間互通有無等不同販賣第二級毒品犯罪情節而為衡酌、比例量刑，對於被查獲小額販賣之人，非不可量處有期徒刑，轉讓禁藥之有期徒刑範疇部分亦然，相較於販賣、轉讓甲基安非他命對於國民健康、社會之危害程度，在客觀上不足以引起一般人之同情，亦無顯然過重、法重情輕之失衡情狀，本件應無刑法第59條規定之適用。辯護人請求就被告如事實欄所示行為適用刑法第59條規定減輕其刑，並無可採，附此說明。
四、原審據以論科，固非無見，然查：（一）被告如事實欄所示之行為，係於無法支付修車費用時，取出所攜甲基安非他命抵償，並非受購毒者要求而前往交易毒品，而警員查扣如附表二編號4所示甲基安非他命時，距被告轉讓甲基安非他命予李鎰銘之時已有2至3星期，李鎰銘當已施用相當之數量，無從以當時之重量、被告抵償之價額比例推認被告有所利得，尚無證據證明被告係基於營利之意圖而販入，或其以甲基安非他命抵償5000元之修車費，有所差價利得而有營利之意圖，原審於此部分認被告亦係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品甲基安非他命之罪，尚難謂合。
（二）查被告於81年間因違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣新北地方法院分別判處有期徒刑3年6月、7月、2年
6月確定，經定應執行刑為有期徒刑6年，於84年2月22日假釋出監；於假釋期間，又因違反懲治盜匪條例等案件，經本院臺南分院分別判處有期徒刑1年8月、12年，應執行刑有期徒刑13年確定，並經撤銷上開假釋，應執行殘刑有期徒刑2年11月又10日，嗣被告所犯上開三罪經裁定減刑，並定應執行刑為有期徒刑4年5月，經扣除已執行之刑期後，應執行殘刑有期徒刑1年4月又10日，於97年4月24日縮短刑期假釋出監，惟於假釋期間，被告復犯加重強盜案件，經本院判處有期徒刑7年8月，並經最高法院駁回被告之上訴而確定，上開假釋因而於101年7月11日經法務部撤銷，應執行殘刑有期徒刑1年4月又6日，有本院被告前案紀錄表、臺灣新北地方法院檢察署101年度執更字第2761號執行卷附法務部101年7月11日法授矯教字第00000000000號函可憑，是被告於本件犯行前經判處之罪刑尚未執行完畢。原判決未及審酌，致認被告上開假釋於期滿時未經撤銷假釋而以已執行論，認被告本件所犯各罪均係累犯，並分別予以加重其刑，自有未合。（三）被告為智識正常之青壯年人，為牟取一己私利，不惜以甲基安非他命毒害他人，次數非少，對象達4人，甚有因無錢給付機車修繕費用，即以甲基安非他命抵償者，其漠視法紀、散布毒害之犯罪惡性可見一斑，並非僅因一時失慮致罹刑章之偶然犯罪；且觀之毒品危害防制條例第4條第2項、藥事法第83條第1項各罪所設之法定刑範圍，已可依犯罪情節量酌其刑，相較於販賣、轉讓甲基安非他命對於國民健康、社會之危害程度，在客觀上實不足以引起一般人之同情，亦無法重情輕之失衡情狀，被告犯罪情狀並無顯可憫恕之處，前已敘明；而於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策。原判決謂被告販賣毒品數量尚微、所得非巨，與大量出售甲基安非他命以賺取巨額價差有別、法重情輕、尚堪憫恕等情，依刑法第59條規定減輕被告各刑，並非妥適。被告不服原判決，以前揭辯詞提起上訴，否認販賣犯行；惟除如事實欄部分，被告之上訴為有理由外，其餘本院如何認定被告有如事實欄㈠至㈥所示之販賣第二級毒品犯行，已一一列舉其事證並說明如前，被告執上開各詞否認犯行，均不可採，其上訴為無理由；原判決且另有上開其餘可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告早於81年間，即開始有毒品相關犯行之前科紀錄，其後並屢犯強盜、妨害自由、槍砲、毒品等罪，犯案累累，並經執行長期之自由刑，有本院被告前案紀錄表可按，本應記取教訓而善自警惕，且其自身已沾染毒品，深知毒癮易染難戒，對身心之殘害至深，為國家法律所嚴禁重罰，猶漠視法令禁制，僅為求取一己私利，即置他人身心健康於不顧，開放其行動電話供他人隨時撥打洽問毒品，與來電之人以暗語即可相互明白係交易毒品且達致交易條件之合意，顯見其等具有相當之交易默契，並可隨而進行交易，資以毒品流通之便利，交易次數共達6次，對象則有3人，均非少數，另因無法支付修車費用，即轉讓甲基安非他命抵償，其恣意擴散毒害，敗壞社會風氣而助長毒品歪風，危害不可謂微，罪責難逭，兼酌其犯罪之動機、目的、手段、各次販賣甲基安非他命之價、量、轉讓禁藥甲基安非他命之數量、抵償之債務價額，及其品性、生活狀況、智識程度、於轉讓禁藥部分尚能坦承所為之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑。
五、沒收部分
（一）被告如事實欄㈠至㈥所示各次販賣毒品所得，應分別於各該罪項下宣告沒收，且因皆未扣案，故併諭知如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。
（二）扣案行動電話1支（含SIM卡1枚，原搭配0000000000號門號使用）係被告所有，業據被告於原審審理中供述在卷（見原審卷三第99頁反面），為被告聯繫如事實欄㈠、
㈡、㈤、㈥所示各次販賣甲基安非他命所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該次罪行宣告沒收。至該行動電話機具所使用之門號，僅係使用者向電信業者申請租用而取得其使用權，並非申請使用者所有（最高法院92年度台上字第6836號判決意旨可資參照），自不得就該門號為沒收之諭知，附此說明。
（三）扣案電子磅秤係被告所有，業據被告於原審審理中供述在卷（見原審卷三第99頁反面），為被告如事實欄㈠至㈥、所示各次犯行用於分裝甲基安非他命之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項（販賣毒品部分）、刑法第38條第1項第2款（轉讓禁藥部分）規定，於各該次罪行宣告沒收。
（四）扣案分裝袋2包，均係被告所有，業據被告於原審審理中供述在卷（見原審卷三第99頁反面），係供犯罪預備之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，於被告最後1次（即附表一編號6所示）販賣毒品犯行宣告沒收。
（五）如附表二編號4所示警員於查獲李鎰銘時所扣得之甲基安非他命，係被告如事實欄所示轉讓予李鎰銘之禁藥，業據證人李鎰銘供證在卷，並稱：現場搜索到8小包安非他命，是伊為了怕吸食過多，所以才會分裝等語（見偵字第17287號卷一第109頁、卷二第18頁），為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，於該罪項下宣告沒收。又參以法務部調查局93年11月16日調科壹字第00000000000號函示：鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得之毒品重量稱為「淨重」，包裝袋重量則以「空包裝重」稱之，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留，處理毒品銷燬時，則將前段所述之毒品透明塑膠封緘袋全件銷燬，並無將毒品及包裝析離分別銷燬等旨，是以現今採行之鑑驗方式，本件裝置上開甲基安非他命之塑膠袋，仍會殘留微量毒品而無法完全析離，應連同內含之毒品一併處理之。
（六）警方於99年6月9日下午1時40分許在上開美芙汽車旅館停車場查獲被告時所扣得如附表二編號5所示之行動電話
1支（含SIM卡1枚）、如附表二編號6所示之吸食器2個、如附表二編號7所示之甲基安非他命4包，並無證據證明被告於如事實欄㈠至㈥、所示各次犯行前即已取得此部分甲基安非他命，或該等物品與被告如事實欄㈠至㈥、所示犯行有何關聯，均不於本件宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中華民國103年7月8日
刑事第九庭審判長法官洪光燦
法官邱同印法官彭幸鳴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜姿中華民國103年7月8日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
500萬元以下罰金。附表一：
┌──┬─────────┬─────────────┐│編號│犯罪事實│所處主刑及從刑│├──┼─────────┼─────────────┤│1│如事實欄㈠所示（│許國寬販賣第二級毒品，處有│││即原判決附表二編號│期徒刑柒年肆月。未扣案販賣│││二）│毒品所得新臺幣肆仟元沒收，││││如全部或一部不能沒收時，以│││被告於99年2月下旬│其財產抵償之。扣案如附表二│││某日在新北市板橋區│編號一、二所示之物，均沒收│││懷德街某處，販賣甲│。│││基安非他命4公克予││││葉韋宏，並收取4000││││元之代價。││├──┼─────────┼─────────────┤│2│如事實欄㈡所示（│許國寬販賣第二級毒品，處有│││即原判決附表二編號│期徒刑柒年肆月。未扣案販賣│││三）│毒品所得新臺幣肆仟元沒收，││││如全部或一部不能沒收時，以│││被告於99年4月底某│其財產抵償之。扣案如附表二│││日在新北市中和區國│編號一、二所示之物，均沒收│││光街112巷18弄13之│。│││1號其住處，販賣甲││││基安非他命4公克予││││葉韋宏，並收取4000││││元之代價。││││││├──┼─────────┼─────────────┤│3│如事實欄㈢所示（│許國寬販賣第二級毒品，處有│││即原判決附表二編號│期徒刑柒年貳月。未扣案販賣│││五）│毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒││││收，如全部或一部不能沒收時│││被告於99年4月間某│，以其財產抵償之。扣案如附│││日在新北市中和區國│表二編號二所示之物沒收。│││光街112巷18弄13之││││1號其住處，販賣甲││││基安非他命1包（數││││量不詳）予林子賢，││││並收取1500元之代價││││。││├──┼─────────┼─────────────┤│4│如事實欄㈣所示（│許國寬販賣第二級毒品，處有│││即原判決附表二編號│期徒刑柒年貳月。未扣案販賣│││六）│毒品所得新臺幣壹仟元沒收，││││如全部或一部不能沒收時，以│││被告於99年5月間某│其財產抵償之。扣案如附表二│││日在新北市中和區國│編號二所示之物沒收。│││光街112巷18弄13之││││1號其住處，販賣甲││││基安非他命1包（數││││量不詳）予林子賢，││││並收取1000元之代價││││。││├──┼─────────┼─────────────┤│5│如事實欄㈤所示（│許國寬販賣第二級毒品，處有│││即原判決附表二編號│期徒刑柒年貳月。未扣案販賣│││七）│毒品所得新臺幣壹仟元沒收，││││如全部或一部不能沒收時，以│││被告於99年5月初某│其財產抵償之。扣案如附表二│││日下午3時許在新北│編號一、二所示之物，均沒收│││市板橋區捷運江子翠│。│││站5號出口附近之「││││85度C咖啡店」，販││││賣甲基安非他命1包││││（數量不詳）予洪偉││││凡，並收取1000元之││││代價。││├──┼─────────┼─────────────┤│6│如事實欄㈥所示（│許國寬販賣第二級毒品，處有│││即原判決附表二編號│期徒刑柒年貳月。未扣案販賣│││八）│毒品所得新臺幣壹仟元沒收，││││如全部或一部不能沒收時，以│││被告於99年6月上旬│其財產抵償之；扣案如附表二│││某日下午3時許在新│編號一至三所示之物，均沒收│││北市板橋區捷運江子│。│││翠站附近某處，販賣││││甲基安非他命1包（││││約0.7公克）予洪偉││││凡，並收取1000元之││││代價。││└──┴─────────┴─────────────┘附表二：
┌──┬─────────┬─────────────┐│編號│物品名稱/數量│備註│├──┼─────────┼─────────────┤│1│扣案行動電話1支（│1.警方於99年6月9日下午1│││含SIM卡1枚）│時40分許，在新北市中和區││││中正路1184號「美芙汽車旅││││館」停車場查獲被告時所扣││││得。││││2.原搭配0000000000號門號使││││用（該門號不沒收），為被││││告所有併供如事實欄㈠、││││㈡、㈤、㈥所示販賣第二級││││毒品甲基安非他命所用之物││││。│├──┼─────────┼─────────────┤│2│扣案電子磅秤1台│1.警方於99年6月9日下午4││││時30分許，在被告位於新北││││市○○區○○街○○○巷○○弄││││13之1號住處搜索時所扣得││││。││││2.為被告所有併供如事實欄││││㈠至㈥、所示販賣第二級││││毒品甲基安非他命、轉讓禁││││藥甲基安非他命所用之物。│├──┼─────────┼─────────────┤│3│扣案分裝袋2包│1.警方於99年6月9日下午4││││時30分許，在被告位於新北││││市○○區○○街○○○巷○○弄││││13之1號住處搜索時所扣得││││。││││2.為被告所有併供預備販賣第││││二級毒品甲基安非他命所用││││之物。│├──┼─────────┼─────────────┤│4│扣案甲基安非他8包│1.警方於99年6月9日下午2│││（驗餘淨重4.7268公│時許，在新北市板橋區莊敬│││克，另含包裝袋）│路262號之1「銘翔機車行││││」內查獲李鎰銘時所扣得。││││2.被告如事實欄所示轉讓予││││李鎰銘之毒品1袋，經李鎰││││銘施用其中部分，並分裝為││││8包。││││3.扣案白色透明結晶經送鑑驗││││結果，檢出有第二級毒品甲││││基安非他命反應，驗前毛重││││6.5670公克，驗前淨重4.72││││70公克，取樣0.0002公克鑑││││定用罄，驗餘淨重4.7268公││││克，有交通部民用航空局航││││空醫務中心99年6月15日航││││藥鑑字第0000000號毒品鑑││││定書可稽（見偵字第17287││││號卷二第130頁）。│├──┼─────────┼─────────────┤│5│扣案行動電話1支（│警方於99年6月9日下午1時│││含SIM卡1枚）│40分許，在新北市中和區中正││││路1184號「美芙汽車旅館」停││││車場查獲被告時所扣得，係搭││││配門號0000000000使用，與本││││案犯行無關。│├──┼─────────┼─────────────┤│6│扣案吸食器2個│警方於99年6月9日下午1時││││40分許，在新北市中和區中正││││路1184號「美芙汽車旅館」停││││車場查獲被告時所扣得，與本││││案犯行無關。│├──┼─────────┼─────────────┤│7│扣案甲基安非他命4│警方於99年6月9日下午1時│││包（驗餘淨重16.85│40分許，在新北市中和區中正│││公克）。│路1184號「美芙汽車旅館」停││││車場查獲被告時所扣得，與本││││案犯行無關（鑑定書見偵字第││││17287號卷二第128頁）。│└──┴─────────┴─────────────┘