裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上訴字第1436號刑事判決
裁判日期：民國105年01月05日
裁判案由：加重強盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上訴字第1436號上訴人即被告 隥鴻森 指定辯護人本院公設辯護人 劉秋蘭 上列上訴人即被告因加重強盜案件，不服臺灣彰化地方法院104年度訴字第170號中華民國104年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第1929號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
隥鴻森意圖為自己不法之所有，攜帶兇器踰越牆垣竊盜，因脫免逮捕，而當場施以強暴，累犯，處有期徒刑柒年貳月。
犯罪事實
一、隥鴻森前因加重竊盜未遂案件，經原審以98年度易字第1035號判決判處有期徒刑7月確定，於民國99年4月5日在監服刑期滿執行完畢（翌日即同年月6日出監，原判決將出監日期誤植為徒刑執畢日期，應予更正）。詎仍不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器踰越牆垣竊盜之犯意，於103年12月28日晚間9時40分許，攜帶其所有、客觀上足供作為兇器使用之破壞剪1把（未扣案），前往彰化縣彰化市○○路○段○○○號「台灣化學纖維股份有限公司」（下稱台化公司），先踰越該廠區外圍之圍牆，並進入該公司廠房後，再持前揭破壞剪剪斷並竊取台化公司所有之電纜線6條（起訴書誤載為3條），欲將之變賣求現。隥鴻森得手後，上開電纜線均已置於其實力支配範圍，隥鴻森並已將其中3條電纜線（合計長約45公尺，總重約65公斤）搬運至圍牆邊，而在其經由廠房百葉窗縫隙處欲將其餘3條電纜線（合計長約40公尺）分別拉出時，適為巡經該處之台化公司警衛 張宬睿 發覺並上前盤問，隥鴻森見狀，隨即將未及拉出之電纜線棄置現場而逃逸，張宬睿乃自後一路尾隨追逐。 嗣隥鴻森 逃至圍牆邊時，遭張宬睿阻擋離去，兩人並發生拉扯，隥鴻森竟為脫免逮捕，趁張宬睿遭其推擠而跌倒地面之際，以雙手將張宬睿壓制在地上，並搶下張宬睿原本持握於手中之手電筒，再以該手電筒敲打張宬睿頭部，致張宬睿受有頭部外傷併微量硬腦膜下腔出血之傷害，隥鴻森即以上開強暴方式至使張宬睿難以抗拒後，趁隙逃逸。嗣經張宬睿報警處理，始循線查獲。
二、案經台化公司委請該公司警衛課課長 許德全 告訴，及張宬睿訴由彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力，最高法院104年度第3次刑事庭會議決議亦可資參照。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且公訴人、上訴人即被告隥鴻森（下稱被告）及辯護人於本院行準備程序時，均已針對此部分供述證據之證據能力表示同意或沒有意見（詳參本院卷第51頁正面至52頁正面），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
二、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告、辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、訊據被告隥鴻森對於前揭時、地攜帶破壞剪踰越牆垣竊取告訴人台化公司電纜線6條（起訴書記載為3條，應予更正），並遭警衛即告訴人張宬睿發現制止等情固坦承不諱，惟矢口否認有何加重準強盜之犯行，並辯稱：伊承認偷竊電纜線之事實，但伊並無傷害守衛之意思，伊是在要將偷到之電纜線移到圍牆邊時，被守衛發現，伊將東西放在地上就跑了，結果仍被在後尾隨追逐之守衛追到，後來伊被守衛抱住，伊就奮力掙脫守衛之環抱，剛好圍牆邊有一條小水溝，守衛不小心踩到水溝跌倒，但是因為守衛拉著伊之衣服，所以伊也跟著一起跌倒，由於伊在跌倒前就已經奪下守衛手中原本持握之手電筒，跌倒時伊手中之手電筒不小心去敲到守衛之額頭，後來伊掙脫守衛並站起來時，又再次被守衛拉倒，伊手中之手電筒又敲到守衛，但不清楚是什麼部位，伊並未將守衛壓制在地上，亦無出手攻擊傷害守衛，更未以言語恐嚇該名守衛，伊在離開現場之際，並未注意察看守衛身上有無受傷 云云 （詳參本院104年11月13日準備程序筆錄）。
二、指定辯護人則為被告辯護稱：被告堅詞否認有何以手電筒刻意敲打告訴人張宬睿頭部之行為，其只是消極掙脫離開現場，並無積極為強暴脅迫之舉動，告訴人張宬睿所受傷勢應係在拉扯時不慎造成之傷勢，被告所為與準強盜罪使人「難以抗拒」之要件有別。且該支手電筒既未扣案，其大小、質地、重量、新舊與否等，均無法勘驗顯示於法庭之上，即未經嚴格證明程序，則被告是否果真持該支手電筒猛力敲打告訴人張宬睿並造成如卷附 秀傳 紀念醫院診斷證明書所載傷勢，即非無疑。況被告如以該支手電筒敲擊告訴人張宬睿之頭部，其上應有告訴人張宬睿之毛髮、血跡等物證，或被告之指紋，始足佐證告訴人張宬睿所言不假。且告訴人張宬睿自承案發當時有在水溝中跌倒之客觀事實，而秀傳紀念醫院急診護理病歷記載內容為「2014.12.2900:40PT因走路跌倒撞到頭」等語，較為貼近吻合事實真相，則其所受頭部傷勢實無法完全排除是掉落水溝跌倒或走路跌倒等情形所致，是否確為被告刻意毆擊所致，並非無疑。
三、經查：㈠被告於前揭時、地攜帶其所有之破壞剪1把，翻越牆垣進入
台化公司廠房內，並以前揭工具剪斷該公司電纜線6條，而於拖拉部分電纜線之過程中，遭台化公司警衛即告訴人張宬睿發現，被告並與告訴人張宬睿相互拉扯，嗣趁隙逃離現場等情，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理時均坦承不諱（詳參偵查卷第12至14頁、第40頁正、反面，原審卷第53至54頁、第141至143頁，本院卷第50至52頁、第63頁至66頁），核與證人即告訴代理人許德全於警詢及原審審理時之證述、證人即告訴人張宬睿於警詢、偵查及原審審理時之證述、證人即到場處理之警員 洪顯皓 於原審審理時之證述相符（詳參偵查卷第15至18頁、第21至24頁、第39至40頁，原審卷第132頁反面至139頁正面），並有秀傳醫療社團法人秀傳紀念醫院診斷證明書、內政部警政署刑事警察局104年4月2日刑生字第0000000000號鑑定書各1份、現場空拍圖
2張、現場照片26張、秀傳紀念醫院之告訴人張宬睿病歷資料1份附卷可稽（詳參偵查卷第26至30頁、第41頁、第45至46頁，原審卷第65至66頁、第68頁、第89至113頁）。此部分之事實堪以認定，合先敘明。
㈡而依證人即告訴人張宬睿於原審審理時證稱：伊看到被告時
，被告手持1條電纜線，伊喊說「不要動」，被告就往圍牆邊跑掉了，後來伊追逐至圍牆邊，並與被告互相拉扯，過程中被告有往前推伊，因為後方有1條水溝，伊遭被告推而往後跌倒，伊跌倒時頭上安全帽也脫落，且有1腳在水溝裡，被告就跪在地上用雙手壓住伊胸前，但伊仍以手中持握之手電筒照著被告臉部，被告就將手電筒搶走，再以該手電筒朝伊頭部太陽穴之位置敲擊，被告見伊意識仍清醒，又敲擊2下；當時伊整個身體都被壓制，而且覺得頭痛，後來到醫院時 伊有 跟醫師說頭部被手電筒敲到受傷等語（詳參原審卷第132頁反面至135頁反面），核與該名證人先前於偵訊時結證稱：伊有大喊不要動，後來追到被告，被告有對伊反擊，把伊推倒並予以壓制，被告又將伊手上之手電筒取走，並敲打伊頭部，被告先敲1下，見伊無反應，又朝伊頭部敲擊2下，因為當時頭很痛，沒有辦法再追被告，被告就逃跑了等語相互一致（詳參偵查卷第39頁反面至40頁反面）。又參以卷附秀傳醫療社團法人秀傳紀念醫院診斷證明書及該院提供之告訴人張宬睿病歷資料所示，告訴人張宬睿於案發後之翌日，前往秀傳紀念醫院接受急診住院治療，經醫師診治發現其受有頭部外傷併微量硬腦膜下腔出血之傷害，當時告訴人張宬睿即有向醫師主訴自己因為抓小偷而被手電筒敲到左側太陽穴，有頭痛及暈眩之情形，且經腦部電腦斷層掃瞄之結果，發現其左側蜘蛛膜下腔出血（詳參偵查卷第41頁，原審卷第89至113頁），足徵證人即告訴人張宬睿前揭所稱遭被告持手電筒敲擊頭部太陽穴等情，尚非無憑，堪可採信。
㈢至於卷附秀傳紀念醫院急診護理病歷雖記載告訴人張宬睿「
因走路跌倒撞到頭」等文字（詳參原審卷第94頁正面），惟對照同院其他相關醫療紀錄及病歷記載，或於出院病歷摘要及住院病歷摘要（admissionnote）載明「抓小偷時被用手電筒敲到頭」（詳參原審卷第97、102頁），或於護理紀錄中載述「此因抓小偷時被用手電筒敲到頭，感到頭痛入急診」（詳參原審卷第109至111頁），前後所載似非全然一致。
本院乃就此函詢該醫療機構確認有無誤載或病患前後主訴不一之情事，據該院覆稱：「經查急診記錄，病患張宬睿頭部係被他人用物品打傷；另詢製作護理記錄之人員，亦表示病患係自訴被手電筒敲到，基此，急診病歷摘要所載『因走路跌倒撞到頭』應屬誤植。」等語，有秀傳醫療社團法人秀傳紀念醫院104年11月2日明秀（醫）字第0000000000號函在卷可稽（詳參本院卷第30頁）。則上開急診護理病歷關於告訴人張宬睿主訴之記載，經該院查證結果，既屬人為疏失誤載所致，顯無從據此而為有利於被告之認定。尤其告訴人張宬睿當時既係向後跌倒於圍牆水溝邊，倘若確係由於倒地過程中頭部碰撞地面或水溝成傷，按理其傷勢應位於告訴人張宬睿之頭枕部或後腦勺等處，而無可能在其左側太陽穴附近出現明顯傷痕。再者，被告在搶下告訴人張宬睿原先所持之手電筒後，係將該支手電筒握在其右手，此經被告於本院審理時供述明確（詳參本院卷第64頁正面），則告訴人張宬睿當時既因倒地而與被告正面相對，被告如以右手所持手電筒朝告訴人張宬睿頭部順勢揮擊，確實較有可能直接命中告訴人張宬睿之左側頭部太陽穴。準此以言，告訴人張宬睿前揭頭部傷勢應非導因於向後跌倒時碰撞地面所致，而係遭被告持手電筒直接敲擊其頭部太陽穴位置以致成傷。是以辯護人前揭所辯：告訴人張宬睿所受頭部傷勢無法完全排除是掉落水溝跌倒或走路跌倒所致等語，恐有誤會，要難為採。
㈣又依證人即告訴人張宬睿於原審審理時所述：伊遭被告搶走
之手電筒長度約7至8公分，重量不超過1公斤，為金屬材質等語（詳參原審卷第133頁正面），而被告於本院準備程序中亦供稱：該支手電筒大約10幾公分，約一個手掌長度，但不清楚是何材質等語（詳參本院卷第50頁反面）。則該支手電筒既為金屬材質製成，質地堅硬，持以敲擊人體之頭部，仍有可能造成前揭診斷證明書所載之傷勢。且由告訴人張宬睿頭部外傷之程度觀察，顯見其頭部當時遭受撞擊之力道甚為猛烈，此與旁人一時不慎將硬物碰觸其頭部之情形應屬有別，否則當不致造成告訴人張宬睿硬腦膜下腔之出血。則被告辯稱：伊手中所持手電筒係在被告訴人張宬睿拉倒時，不慎敲擊告訴人張宬睿，伊並無傷害之意思云云，已屬無據，難認可採。況被告倘若純係「不小心」持手電筒敲擊告訴人張宬睿，則其既非有意為之，理當對其誤傷行為甚感意外或訝異，此時被告為避免再度無端波及他人成傷，理當迅將手中所持手電筒丟棄，或竭力避免再次誤傷告訴人張宬睿。乃被告竟捨此而不為，竟仍繼續手持該支手電筒，並又再次敲擊告訴人張宬睿，最終使告訴人張宬睿受有前揭頭部明顯外傷，足見其亟欲藉由強暴手段以達其脫逃目的之意思至為堅定，已難採信被告先後2次敲擊行為皆係出於一時之疏忽不慎。又被告於本院審理時更已表明：伊當時搶下告訴人張宬睿之手電筒並無任何目的，可能是因為慌張而沒有將手電筒丟棄云云（詳參本院卷第64頁反面），惟被告於偵查中業已供稱：「我在掙脫時，我是為了要扳開他的手，所以才搶他的手電筒。」云云（詳參偵查卷第40頁正面），與其前揭在本院審理時所辯已非一致，要難遽信被告上開辯解皆屬實情。且被告當時既係急於擺脫告訴人張宬睿之尾隨追逐，在其發現告訴人張宬睿業已跌倒於圍牆旁之水溝時，被告理當趁隙儘快逃離現場，如非有意持該支手電筒攻擊告訴人張宬睿，其又何必繼續將該支手電筒持握於自己手中，徒增攀爬圍牆或奔跑逃逸之不便與困難。是以被告應係有意持手電筒朝告訴人張宬睿之頭部揮舞敲擊，而非僅有消極掙脫行為，是其於本院審理時所辯：伊並未對於告訴人張宬睿為強暴脅迫之積極舉動，是因不小心持手電筒敲到告訴人張宬睿2次，且因一時慌張而忘記丟棄手電筒云云，均屬無稽，顯不足取。
㈤另被告於本院準備程序及審理時，均已坦承確有以手電筒敲
擊告訴人張宬睿，只是當時係「不小心」敲到而非出於故意，並非完全否定該支手電筒與告訴人張宬睿所受傷害之關聯性。則辯護人猶一再以該支手電筒並未扣案，無從檢視其大小、質地、重量、新舊與否，亦未能從該兇器上採得告訴人張宬睿之毛髮、血跡等物證，或被告之指紋，以作為告訴人張宬睿指訴之補強證據等語為辯，即非允洽，不足為採。尤其告訴人張宬睿所受傷勢並非僅憑其片面說詞，尚有其他診斷證明書及病歷資料等積極證據，足以證明其係因遭受手電筒敲擊頭部以致成傷，且被告亦能具體描述該支手電筒之大小、長度，已如前述；顯然該支手電筒在客觀上確係存在，且其既因被告之使用揮擊，造成告訴人張宬睿受有頭部外傷併微量硬腦膜下腔出血之傷害，此一事實自不因該支手電筒並未為警查扣即可異其認定。辯護人徒以前揭情詞置辯，自有可議，亦非足取。
㈥查刑法第329條關於竊盜、搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或
湮滅罪證，而當場施以強暴、脅迫者，以強盜論之規定，其所謂當場，於時間上，應指行為人犯罪實行甫結束，尚處於未能確保贓物、未脫離追捕或犯罪情狀猶然存在而與實行時無異之境況者而言，於空間上，實行竊盜或搶奪之犯罪現場固屬之，犯罪現場週遭與其直接鄰接而為自該現場視線所及之處所亦然，甚而已離開現場，但猶在追捕者跟蹤、追躡中且始終未離開追捕者視線之情形，仍不失為當場。蓋立法者將竊盜或搶奪行為人，基於防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證之目的，而有上揭施以強暴、脅迫行為，達於使人難以抗拒之程度，擬制為強盜罪，乃因上開具體事由所導致之強暴、脅迫，苟係於取財行為甫結束之際，發生於行為現場或該處視線所及甚而躡蹤所經之處所，則此等強暴、脅迫行為，縱未經利用為取財之手段，亦與取財行為間，有時、空之緊密連接關係，對被害人人身自由、安全之危害，與藉強暴、脅迫手段取財之強盜行為不分軒輊，故使與強盜行為同其處罰（最高法院99年度台上字第1668號刑事判決參照）。被告於竊得告訴人台化公司所有之前揭電纜線後，旋遭該公司警衛即告訴人張宬睿察覺，被告見狀後隨即逃逸，告訴人張宬睿乃一路尾隨追躡，最終仍於圍牆邊追及被告，並在該處遭受被告持手電筒攻擊成傷，雖被告施加前揭強暴手段之處所，已非當初剪斷電纜線竊盜財物得手之廠房區域，惟告訴人張宬睿既始終並未放棄跟蹤追捕被告，且被告亦未能擺脫告訴人張宬睿之視線，揆諸前揭說明，被告在實行竊盜犯罪後，基於脫免逮捕而為前揭攻擊行為，其所為仍與刑法準強盜罪之「當場」施以強暴要件相符，當無疑義。
㈦又按刑法第329條之準強盜犯，必於竊盜或搶奪之際，當場
實行之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑，固經司法院釋字第630號解釋甚明。而所謂難以抗拒，祇須行為人所施之強暴、脅迫行為，足使被害人發生畏怖而抑制其抗拒作用為已足，並非以被害人完全喪失抗拒能力為必要。而於脫免逮捕之情形，行為人所施之強暴、脅迫，若客觀上已足以使被害人失其阻止竊賊脫逃之意思自由，即屬使人難於抗拒（最高法院98年度台上字第4418號刑事判決參照）。查告訴人張宬睿身高為176公分、體重約78公斤；被告則係168.5公分、約78公斤重，此 經渠 等2人供述在卷（詳參原審卷第134頁反面、第141頁反面）。則被告與告訴人張宬睿身高雖有些微差異，但體重相差不多，審酌當時之情節，告訴人張宬睿跌倒在地後，旋遭被告以雙手壓住其胸前，再遭被告以手電筒敲打其左側太陽穴3次，而受有前述傷勢，依客觀形勢判斷，堪認被告前揭強暴行為，業已抑制告訴人張宬睿之意思自由達相當之程度，而使其難以抗拒該不法行為甚明。參諸證人即告訴人張宬睿於偵查及原審審理時，均證稱：伊當時遭到被告敲擊頭部後，頭就很痛，無法繼續追逐被告等語（詳參偵查卷第40頁正面，原審卷第
135頁正面），益足為證。從而，被告為圖脫免逮捕所實施之強暴手段，在客觀上已足以使告訴人張宬睿喪失其繼續追逐阻止被告脫逃之意思自由，揆諸前揭說明，被告所為自已達於使人難於抗拒之程度。
㈧另按準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形
，其竊盜或搶奪既遂者，即論以強盜既遂；如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論（最高法院68年台上字第2772號判例要旨參照）。又按竊取行為是否既遂，應以其已否移入自己實力支配之下為區別之標準，若已竊取物品，僅係尚未搬運上車、尚未移出室外，或尚未離開現場，均無礙竊盜既遂之認定（最高法院76年度台上字第3530號、85年度台上字第1766號刑事判決參照）。此係因行為人竊得物品後，即可任意處分竊取之物品，例如將之毀損等行為，且對受害人而言，已失去對被竊取物品之管領力，至於行為人是否將竊得物品攜帶離開現場，本即對已成立之既遂行為不生影響。本案被告竊取之電纜線6條，均經被告以破壞剪剪斷，其中3條已由廠房內搬運至圍牆邊等情，業經證人即告訴代理人許德全於警詢及原審審理時證述詳盡（詳參偵查卷第21頁反面、第23頁反面，原審卷第137頁正面），另有現場照片在卷可參（詳參偵查卷第26至30頁），復為被告所自承，揆諸前揭說明，該等電纜線已脫離告訴人台化公司之管領，而置於被告實力支配下，被告之竊盜行為顯然已達既遂階段。至於被告事後雖未能及時運走其所竊得之物品，然此僅為被告意欲將所竊得贓物變賣之目的未能順利實現，與其竊盜或準強盜之犯行是否既遂無關，則被告嗣因脫免逮捕而對告訴人張宬睿施以強暴行為，堪認被告之加重準強盜犯行已屬既遂。
四、綜上所陳，被告及辯護人前揭所辯各節，均有未洽，不足採信。又被告雖於本院審理期日始聲請傳訊證人即告訴人張宬睿（詳參本院卷第63頁正面），惟未敘明其調查證據之關聯性及必要性，且該名證人已於原審到庭接受公訴人、被告及辯護人之交互詰問，且證述內容已臻完整明確，而無再予訊問之必要，依刑事訴訟法第196條之規定，應不得再行傳喚，被告此一證據調查之聲請應予駁回，附此敘明。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑：
一、按刑法第321條第1項第2款所謂毀越門扇牆垣，係指毀損或超越及踰越門扇牆垣而言。又所謂「越」字，係指越入者而言，如係走入不得謂之「越」（最高法院95年度台上字第4340號刑事判決參照）。再按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例要旨參照）。又刑法第321條第1項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，但判決主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應（最高法院69年台上字第3945號判例要旨參照）。查被告隥鴻森所攜帶之破壞剪1把，既可將電纜線剪斷，當屬尖銳之危險工具，且其應屬金屬材質製成，質地堅硬，客觀上自足以對於他人之生命、身體構成威脅而具有危險性，核屬刑法第321條第1項第3款所稱之兇器甚明。則被告攜帶兇器踰越牆垣竊盜，並已竊得電纜線6條，惟尚未離去之際，因遭告訴人張宬睿察覺追捕，為脫免逮捕，當場壓制倒地之告訴人張宬睿，並以搶得之手電筒毆打其頭部太陽穴，客觀上已達使人難以抗拒之程度，核被告所為，係犯刑法第329條之準強盜罪，且具有刑法第321條第1項第2款、第3款攜帶兇器、踰越牆垣之加重情節，應依刑法第330條第1項之加重準強盜罪論處。
二、被告以手電筒毆打告訴人張宬睿頭部之施暴行為，無非基於脫免逮捕之目的，且被告於施暴完畢後，亦將搶得之該支手電筒丟棄，顯見其對於該手電筒應無不法所有之意圖。而刑法第329條準強盜罪，以施以強暴、脅迫為構成要件，其因而致普通傷害，乃強暴、脅迫當然之結果，被告所為上開強暴行為既係為脫免逮捕，自難認其主觀上有傷害故意，告訴人張宬睿所受傷害係被告準強盜施強暴之當然結果，不另論傷害罪（最高法院100年度台上字第810號刑事判決同此結論）。公訴意旨認為被告就告訴人張宬睿所受傷勢另涉刑法第277條第1項之傷害罪，容有未洽，非無可議；惟此僅係被告此部分犯行如何評價之問題，並非其所為犯罪證據不足或為刑法所不罰，尚無諭知無罪或不另為無罪諭知之餘地，應由本院逕予更正，併此敘明。
三、查被告前因加重竊盜未遂案件，經原審以98年度易字第1035號判決判處有期徒刑7月確定，於99年4月5日在監服刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按。其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時時，始得為之，至於情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由；本條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至於被告犯罪之動機、主觀惡性、情節是否輕微等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由（最高法院100年度台上字第3336號判決意旨參照）。本院衡酌被告事後仍矢口否認犯行，難認對其自身不法行為已有悛悔改過之心，且被告所為並已造成告訴人張宬睿受有頭部外傷併微量硬腦膜下腔出血之傷害，傷勢非輕，自非單純遭受輕微擦挫傷之情形可資比擬。本院綜核上情，認被告所為在客觀上並無從引起一般人普遍之同情，縱予宣告加重準強盜罪之法定最低度刑即有期徒刑7年，與被告犯罪所展現之法敵對意識及其犯罪所生危害相較，尚無情輕法重或刑罰過苛之疑慮，本院認為並無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：科刑之判決書，其宣示之主文，與所載之事實及理由之說明，均必須互相適合，否則即屬理由矛盾（最高法院87年度台非字第274號刑事判決參照）。原審已於判決理由中，敘明被告受前案有期徒刑之執行完畢，而於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑；惟於原判決主文欄中卻未為累犯之記載，致與理由欄之認定不相一致，依據前揭說明，原判決非無理由矛盾之違誤，已難認妥洽。
二、被告上訴意旨略以：證人即告訴人張宬睿之證述係以被告受刑事訴追為目的，已屬片面偏頗；而其既稱係因主治醫師之囑咐而住院，尚難逕認告訴人係因傷勢嚴重始需要住院；又被告與告訴人身高相差近8公分之多，被告如何能壓制告訴人？本案發生時間為21時40分許，燈光昏暗，告訴人在雙方拉扯中，可能以為被告施以攻擊而有所誤判；另依秀傳紀念醫院急診護理病歷記載「2014.12.2900:40PT因走路跌倒撞到頭」，可見並非告訴人嗣後改稱之前揭證述，其證述即難盡信；被告並無任何朝向告訴人積極為強暴或脅迫舉動，僅係為求掙脫而與告訴人拉扯，難認已達致使告訴人難以抗拒之程度等語。
三、惟查：被告所提上訴理由，無非仍執前揭否認其犯罪之辯解，並指摘原審認事用法之不當，惟關於本院如何依據卷內證據資料綜合評價後，認為被告確有持手電筒敲擊告訴人張宬睿之頭部，而非不慎或單純掙脫行為導致告訴人張宬睿成傷，且告訴人張宬睿當時確已達到難以抗拒之程度，及被告上開辯解如何不予採信之理由，業經本院逐一說明指駁如上，已毋庸再予贅述，被告徒以前揭情詞提起上訴，自非可取。被告上訴雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬難以維持，應由本院予以撤銷改判。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告除前揭構成累犯事由之前科紀錄外，尚有其餘多筆竊盜犯行，先後遭原審以96年度易字第1721號判決判處有期徒刑7月確定，及本院以97年度上易字第902號判決判處有期徒刑6月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，足徵被告素行非佳，亦未能從前案中記取教訓並心生警惕，反而於本案中對於上前制止之告訴人張宬睿施以強盜行為而成傷，造成告訴人張宬睿身體傷害與內心恐懼，被告所為之主觀惡性非輕，犯罪所生危害不容小覷；且被告於犯罪後，僅坦承較輕之加重竊盜罪部分，而就加重準強盜部分仍矢口否認犯行，且其雖於原審審理期間與告訴人張宬睿調解成立，並由原審作成調解程序筆錄（詳參原審卷第118頁），惟被告迄今仍未依約賠償告訴人張宬睿，被告犯後態度已無足取；再參以被告犯罪動機、目的、手段、其所竊得財物因告訴人張宬睿及時發覺而未能取走、被告具有國中畢業學歷之智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資儆懲。
五、至於被告行竊時所使用之破壞剪1把，雖係被告所有，惟並未扣案，被告復陳稱該破壞剪已於竊盜財物得手後，先遭其丟棄於案發地點圍牆外之水溝，已無法再尋得等語。則上開犯罪工具既非違禁物，為免日後執行之困難，爰不併予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第330條第1項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳德芳到庭執行職務。
中華民國105年1月5日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官吳進發法官高文崇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官江丞晏中華民國105年1月5日〈附錄論罪科刑條文〉中華民國刑法第330條第1項（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。