裁判字號：最高法院85年台上字第2903號民事判決
裁判日期：民國85年12月13日
裁判案由：給付工程款
最高法院民事判決八十五年度台上字第二九○三號
上訴人乙○○被上訴人甲○○右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十五年三月五日台灣高等法院第二審判決（八十四年度上字第一一四四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件被上訴人主張：伊於民國八十三年六月十六日與上訴人簽約，承攬上訴人所有坐落臺北縣板橋市○○街○號及七號後院一至六樓之增建工程，約定伊以每坪單價新台幣（下同）五萬元承建。伊於訂約後，隨即派員施作。嗣一、二樓工程完成時，上訴人鄰居即以該工程違章為由，要求停止施工，否則報請拆除，伊要求上訴人出面協調，上訴人竟出示臺北縣政府公函表示確遭制止，無法與鄰居協調，終止合約，未盡工程不再繼續。本件係因上訴人之指示不當而終止契約，上訴人自應給付報酬。伊屢向上訴人請求給付已施作一、二樓部分之工程款一百廿一萬六千九百八十一元，均未獲置理等情，求為命上訴人如數給付並加付法定遲延利息之判決。
上訴人則以：被上訴人承包系爭工程，允諾若有任何問題，皆由其出面協商，伊始與其簽約。被上訴人於簽約後，僅完成一樓部分之工程，至二樓部分搭妥鋼筋，即以鄰里異議為由而停工。伊另僱請訴外人 林砂崙 繼續施工完成，並給付林砂崙二十萬元。依工程合約書之約定，須於六樓頂板混凝土完成時，伊始有付款義務，被上訴人既尚未完成三至六樓之工程，伊依約自無須付款。另伊之鄰居雖曾提出異議，伊欲與被上訴人至里長處協調，被上訴人卻中途溜走，拒絕參與協調。又系爭工程係伊聽從被上訴人之指示，並非被上訴人受伊之指示，伊顯無指示不適當情事等語，資為抗辯。並以：伊已因被上訴人持宣告假執行之第一審判決聲請強制執行而給付其一百廿一萬六千九百八十一元等情，爰聲明求為命被上訴人如數返還，並加給法定遲延利息之判決。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人主張伊於八十三年六月十六日與上訴人簽約，承攬上訴人所有坐落臺北縣板橋市○○街○號及七號後院一至六樓之增建工程，約定由伊以每坪單價五萬元承建，伊已派員施作，完成一、二樓部分，一樓增建九‧九三坪計四十九萬六千五百元，二樓增建十三‧八九坪，計六十九萬四千五百元。嗣上訴人之鄰居認該工程為違章，要求停止施工，臺北縣政府工務局亦發函通知欲行拆除，伊即行停工；增建完成部分之房屋已由上訴人使用，但迄未給付承攬工程款等事實，為上訴人所不爭，並有工程合約書、現場照片四幀、臺北縣政府工務局違章建築拆除通知單在卷足按。查上訴人於第一審自承：「蓋到一、二樓後，就沒有再蓋了。」「本件三、四、五、六樓沒有完工，所以我不付錢。」；另證人林砂崙證稱：「一、二樓之圍牆是我蓋的，均是被上訴人出錢要我蓋的，一、二樓牆完工後，我有拜託被上訴人及上訴人驗收，之後沒問題才付尾款。」「我原來做完成一、二樓，後來上訴人叫我做三樓（原判決誤書為二樓）之四週，砌磚隔開，欄杆打掉重建，共二十萬元。」等語，參以林砂崙所出具之領據記載工作項目為：女兒牆四寸磚高一一○公分。①外牆貼磁磚；②架子；③地坪貼石英磚（40×40）④地坪粉七里石，共廿萬元等語，並未記載其承作二樓部分工程。又依上訴人提出之工程合約書所載，本件二樓部分之建坪為十三‧八九坪，承攬報酬為六十九萬四千五百元。若被上訴人僅如上訴人所言，架妥鋼筋，未完成二樓增建部分之工程即行停工，而由上訴人出資接續施工，加建三樓部分之女兒牆，則林砂崙承攬報酬，理應接近或超過原約定之二樓部分之金額。但上訴人稱其僅給付廿萬元之報酬與嗣後施作該部分工程之林砂崙，其報酬顯然過低，顯非合理。至上訴人所提出林砂崙出具之領據，雖記載其承包者為二樓及三樓女兒牆部分工程，惟林砂崙已證稱前開領據所載，並非其原意。是上訴人抗辯被上訴人僅完成二樓架設鋼筋云云，即非可採，應認被上訴人已完工者，為一、二樓部分。其次，證人 賴建廣 證稱：「當初我有反對他繼續蓋下去，我們十三巷一號全棟都反對他蓋房子，我有去問甲○○（即被上訴人）稱不准再蓋下去，如果他再蓋下去，我會提出告訴。後有和乙○○（即上訴人）談過。」證人即本件房屋所在地之里長 吳道民 亦稱：「增建工程與我住家只有五公尺，且要從一樓建到六樓，如果建成，會有危險，所以才找工地主任抗議，也找游先生過。」又臺北縣政府工務局業對上訴人發出八十三年北工使（違）字第五六三九號拆除違建房屋之通知，有該通知書在卷足憑。準此，上訴人之鄰居既已對上訴人之興建系爭違章建築表示異議，則上訴人所提由 潘淑慎 、 許明賢 、 張靜純 、 黃素香 等人出具之切結書，載明同意上訴人興建增建之房屋縱屬實在，亦不得以之即謂其鄰居未為反對。上訴人所辯其鄰居未表異議云云，亦非可取。按「於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵，或其指示不適當，致工作毀損滅失，或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵，或指示不適當之情事，通知定作人時，得請求已服勞務之報酬，及墊款之償還。定作人有過失者，並得請求損害賠償。」民法第五百零九條定有明文。被上訴人完成系爭一、二樓房屋工程後，遭上訴人鄰里以該房屋係違建為由反對，被上訴人將上情告知上訴人後，上訴人出示臺北縣政府工務局函，表示房屋之興建已遭制止；證人即系爭承攬契約之見證人 黃守榮 亦證稱：「被上訴人有打電話給我要我出面協商，故去上訴人家，那天是談工務局有公文下來不准再施工，被上訴人若再繼續施工，將來被拆除，上訴人仍須付工程款，上訴人未同意；再找里長及鄰長協商，上訴人未同意出面協商，事後就沒有再協商。」等語，足證被上訴人於簽約後，依上訴人之指示施工，因該工程係屬違建，遭上訴人鄰居反對，並經臺北縣政府工務局函示應予拆除，上訴人又不願出面協商，復表明若工程繼續完成後遭拆除，亦不願付款，致被上訴人停工而不能完成工作物，顯屬上訴人之指示不適當。被上訴人既已及時將指示不適當之情事通知上訴人，依民法第五百零九條所定，被上訴人自得請求已完成一、二樓部分之工程款。從而被上訴人請求上訴人給付其報酬一百十九萬一千元及其法定遲延利息，應予准許。又上訴人既有給付承攬報酬之義務，則被上訴人依宣告假執行之第一審判決聲請強制執行而受償，自屬合法，上訴人聲明被上訴人應返還因假執行所為給付，自非有據，為其得心證之理由。並說明對兩造其餘攻擊防禦方法之取捨意見，因而維持第一審所為上訴人敗訴判決，將其上訴及返還假執行所為給付之聲明，併予駁回，經核於法洵無違誤。查本件兩造簽訂之承攬契約，上訴人指示定作之建築物既屬實質違建，經臺北縣政府工務局通知，不得補辦建照手續，應執行拆除（見一審卷六二頁），被上訴人嗣後縱續加建，該局仍將執行拆除，自無完成之可能，則上訴人之指示，自屬不適當。此與本院六十八年台上字第八七九號判例就證券交易法第六十條第一項第一款所為之銓釋不同，自不得比附援引。又上訴人抗辯伊與訴外人黃守榮簽訂合建契約，伊分得之坪數較少，權益受損云云，此乃其與黃守榮之合建契約關係，與被上訴人依承攬關係請求報酬無涉。上訴論旨，復就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，或就原審已論斷者，泛言未說明，聲明廢棄原判決，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十五年十二月十三日
最高法院民事第六庭
審判長法官吳啟賓
法官洪根樹法官謝正勝法官劉福來法官黃熙嫣右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十二月二十四日