裁判字號：最高法院94年台上字第6488號刑事判決
裁判日期：民國94年11月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第六四八八號
上訴人甲○○
號11上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年三月二十日第二審更審判決（九十一年度上更㈡字第四九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第二一五九七、二一五九九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判論上訴人以共同販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾年，並諭知扣案之海洛因（淨重壹佰柒拾捌點參陸公克），沒收銷燬之；0000000000號、0000000000號行動電話各壹具及塑膠夾鍊袋壹包、販賣毒品所得新台幣（下同）肆萬伍仟元均沒收（販賣毒品所得部分贅為「如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償」之宣告）。係依憑上訴人之部分自白（坦承曾購入第一級毒品海洛因三百公克等情不諱），及證人 林歲益 （業經另案判刑確定， 陳明 上訴人囑伊尋找欲購買海洛因之人，經伊覓得 林俊杰 後，案發當日伊收取林俊杰擬購買半兩海洛因之價金四萬五千元後，前往上訴人住處轉交予上訴人，上訴人取出海洛因一包及佣金三千元予伊，伊於離開上訴人住處之後旋被查獲等經過）、林俊杰（證明案發當日伊交付四萬五千元予林歲益，擬購買半兩海洛因之情形）二人之供詞，並有經調查人員會同警方在上訴人住處及林歲益身上起出之白色粉末扣案可憑，上開粉末經鑑驗結果均為海洛因，淨重分別為一五四．七四公克及二十三．六二公克等情，亦有法務部調查局八十八年十一月二十三日（八八）陸字第八八一七六五九七號、同月十七日
（八八）陸字第八八一七六四九九號鑑定通知書各一紙在卷可稽，並參酌扣案之販賣毒品所得現金四萬五千元，及分屬上訴人、林歲益所有供聯絡販賣毒品所用之0000000000號、0000000000號行動電話各一具暨上訴人所有供包裝用之塑膠夾鍊袋一包，卷附經檢察官核發通訊監察書後，實施監聽林歲益上開行動電話之監聽錄音帶及通訊監察作業譯文摘要報告表等證據資料，而為論斷，已敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認販賣第一級毒品，辯稱：伊是為供自己施用，始購買海洛因，並未曾販賣，案發當日在林歲益身上所扣得之二十三．六二公克海洛因，係伊無償借與林歲益周轉之用。扣案之現金有部分係伊打麻將所贏得，部分則係以前經營ＰＵＢ店所剩，非販賣毒品所得之財物。又伊苟經由林歲益販賣半兩（即十八．七五公克）海洛因予林俊杰，僅須交付林歲益十八．七五公克轉交林俊杰即可，為何要給林歲益二十四．五公克，足見伊確未販賣海洛因等語，為卸責之詞，非可採信。又以證人林歲益、林俊杰另為有利於上訴人之陳述，因與事實不符，亦非可取。均已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無違法情形存在。上訴意旨略稱：㈠、原判決於事實欄認定上訴人於案發當日交予林歲益之海洛因，重量係淨重二十三．六二公克等情，然於理由欄即該判決第四頁第十行又載為二十四．五公克，自有事實與理由矛盾之違誤；㈡、證人林歲益、林俊杰於原審曾稱：案發當日並無交付四萬五千元價金之事實等語，原審不予採信，且依原判決認定之事實，林俊杰經由林歲益向上訴人購買半兩（即十八．七五公克）之海洛因，上訴人交付林歲益之重量為二十三．六二公克，林歲益已可從中獲取四．八七公克海洛因之利益，上訴人自無再給付三千元佣金之理，原判決顯有採證違反經驗法則及理由不備之違法等語。惟查：㈠、已定讞之林歲益於被查獲時，經扣得其持有之海洛因毛重二十四．五公克，淨重則為二十三．六二公克，有搜索扣押筆錄及前揭法務部調查局00000000號鑑定通知書可按（見偵字第二一五九九號偵查卷第七頁背面、第三十四頁）。原判決事實欄據此認定其淨重為二十三．六二公克，自無不合。又原判決於理由欄記載上訴人之答辯意旨，其中關於上訴人辯稱：「……為何要給林歲益『二
十四．五公克』」云云部分（見原判決第四頁第十行），應係引自上訴人在第一審提出之聲請調查證據狀陳稱：「共同被告林歲益一再指稱被告甲○○係以半台兩四萬五千元之價格交付海洛因予共同被告林歲益轉交林俊杰，惟半台兩係十八．七五公克，何以查獲當時，共同被告林歲益所持有之海洛因高達『二十四．五公克』？」等語（見第一審卷第七十九頁），且依卷證資料觀之，該「二十四．五公克」應係指林歲益所持有經查扣之上開海洛因之毛重而言，殊無疑義。況原判決該段文字僅在敘述上訴人所為辯解之內容，並非就上開海洛因之重量另為不同之認定，顯無證據上理由矛盾之違法情形。上訴意旨未依卷內訴訟資料執為指摘，要非適法之第三審上訴理由。㈡、所謂經驗法則係吾人基於日常生活經驗認為確實之法則，且為客觀存在具有普遍性之定則，並非個人主觀上之推測。經查販賣毒品之人，給付與其共同販賣者些許之毒品及現金作為酬勞，按諸通常經驗，並非事理之所無。原判決依其證據調查之結果，認定上訴人給付為其販毒之林歲益海洛因四．八七公克及現金三千元資為報酬及佣金等情，難謂與經驗法則有所違背，自不容任意爭執，而據為第三審上訴之合法理由。其餘上訴意旨經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或就事實審法院採證認事之職權行使，任意爭執，所指原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年十一月十八日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官陳朱貴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十一月二十三日
Ａ