裁判字號：最高法院94年台上字第6516號刑事判決
裁判日期：民國94年11月18日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十四年度台上字第六五一六號
上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年三月十一日第二審判決（九十二年度少連上訴字第九號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十一年度偵字第二五三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以連續對於未滿十四歲之女子為性交罪，判處有期徒刑參年貳月。係依憑上訴人於檢察官偵查、第一審審理、原審調查、審理時坦承：於原判決事實所認定之時、地，連續二次與 李女 發生性關係，嗣因輾轉得知李女之母因李女久未返家，已至派出所報案處理，始於民國九十一年一月十日將李女送回宜蘭市，經李女告知其母而查知等情不諱，參酌被害人李女於警詢、偵查時指訴：與上訴人曾發生二次性關係等語，暨卷附法務部調查局九十一年四月十日調科參字第０○○００○○○○○０號測謊報告書（研判：上訴人有說謊、李女未說謊）、內政部警政署刑事警察局九十一年三月二十一日刑醫字第０○○００○００○０號鑑驗書（證明：李女內褲上之精子細胞層型別與上訴人血液型別相同）、行政院衛生署宜蘭醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、年籍對照表（證明：李女係000年0月0日生，案發時未滿十四歲）等證據資料，而為論斷，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人辯稱：因李女告知其唸慧燈中學，伊不知李女未滿十四歲云云，為飾卸之詞，不足採取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁；並說明：李女係000年0月0日出生，案發當時為未滿十四歲之女子，有卷附年籍對照表一紙可考，雖證人陳○威、張○林、施○傑於偵查時證稱：李女曾告知上訴人其唸慧○中學或李女看來像十六、七歲之人各等語，然李女於偵查時陳述：在九十一年一月初，與上訴人係在網路聊天室認識，伊告訴上訴人，伊係女的，十二歲讀南○國小；嗣後於第一審少年法庭訊問時雖供以：伊告訴上訴人伊唸慧○中學各等語，雖前後並不一致，衡情應以李女在偵查中之初供為真實可採，證人陳○威、張○林、施○傑等人上開證詞，與事實不符，不足採信。且即令李女告知其唸慧○中學，則其年齡仍可能未滿十四歲，顯然上訴人有對未滿十四歲之女子為性交之不確定故意，況對於未滿十四歲之女子為性交，並不以明知被害人未滿十四歲為必要，僅須對未滿十四歲女子為性交之不確定故意亦可成立刑法第二百二十七條第一項之罪。上訴人前揭所辯，係圖減輕刑責之詞，應不足採之理由。從形式上觀察，原判決並無違法之情形存在。上訴意旨略稱：（一）電腦網路之特色為匿名性、虛擬性，因此在網路虛報年紀為常態，李女在偵查中陳述其向伊表明自己真實年齡，顯與網路常態不符，李女於偵查中與第一審少年法庭訊問時之陳述前後不一，究竟何者可採，理應本於經驗法則、論理法則，斟酌所有卷證資料，綜合研判，原判決僅以供述時間之先後，即執為判定證據力強弱之標準，且未說明心證形成之理由，即有證據上理由不備之違法。且本案偵查重點在伊有無對李女施以強暴之行為，而李女是否未滿十四歲，並非偵查重點，伊當時聲請傳喚之證人陳○威、張○林、施○傑主要之待證事項亦在李女有無受伊強姦。而上開證人之證述之用語或有不同，但與李女於第一審少年法庭調查時所稱：伊唸慧○中學，則互核一致，前揭三名證人之證詞顯然可信，原審遽認該三名證人之證詞均不足採，未說明其證詞有何與事實不符而不足採之理由，另余○昌亦證稱：李女曾說其就讀慧○中學，原審亦不予採納，且未說明該證人之證詞何以不可採信之理由，顯與證據法則有違，亦有判決理由不備之違法。（二）伊於案發時年僅十八歲又七個多月，屬年輕氣盛，對性充滿好奇，禁不起異性之挑逗，伊事後已取得被害人及其家人之諒解，並一再具狀向原審表示不再追究伊之刑事責任，伊之情狀實可憫恕，如量處法定之最低刑亦嫌過苛，伊亦請求適用刑法第五十九條減輕其刑，但原審既未予審酌，復未說明本件不適用減刑之理由，亦有理由不備之違法等語。惟查：
（一）取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對於證據證明力所為之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判決之理由者，即不能指為違法。原判決已就上述各項證據綜合判斷，而於理由內說明：李女前後不一，衡情應以李女在偵查中之初供為真實可採，證人陳○威、張○林、施○傑等人前揭所證，核與事實不符，均不足採，且即令李女唸慧○中學，其年齡可能未滿十四歲，上訴人仍有對未滿十四之女子為性交之不確定故意等由，乃本於調查所得心證，定其取捨，為原審採證、認事之職權行使，上訴意旨徒執己見，漫事爭辯，自非第三審上訴之適法理由；又原判決就上訴人所提諸多證據，僅做整體性之指駁，而未逐一說明其如何不足採，亦未說明余○昌之證詞如何不足採信，雖稍嫌疏漏，然證人余○昌亦僅證明：「李女稱其唸慧○中學」等語，與上開三名證人證述之內容相同，其不足採信之理由亦屬一致。上訴意旨，就原判決上開訴訟程序之瑕疵，究竟如何足以動搖原判決，並未具體指明，仍應認其於原判決之主旨不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，自不得執以指摘，執為合法之第三審上訴理由。（二）按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。依此規定，裁判上之酌減，乃法院於職權範圍內得為酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。原判決業已審酌上訴人並無不良素行，然年輕識淺，智慮欠週，性格衝動，及其犯罪之動機、手段、犯罪所生之危害，犯後初則否認，嗣始坦承犯行，並向李女之母表示悔悟，且已獲其諒解不追究等一切情狀，在法定刑範圍內，量處有期徒刑參年貳月，尚無情輕法重或濫用量刑權限之情形，而其未再依刑法第五十九條酌減其刑，乃其裁量職權之行使，尚難指為違法，上訴意旨任意指摘，亦非合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，經核係置原判決之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，並就屬於事實審法院採證、認事之職權行使，專執己見，任意指摘，均未依據卷內訴訟資料具體指明原判決如何違背法令，自難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年十一月十八日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官陳朱貴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十一月二十五日
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