最高法院90年度台上字第4859號刑事判決

裁判字號：最高法院90年台上字第4859號刑事判決

裁判日期：民國90年08月09日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十年度台上字第四八五九號
上訴人台灣高等法院 台中 分院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人李尚志律師上訴人即被告甲○○右上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年五月八日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第七三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第二一五九七、二一五九九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
乙○○之上訴駁回。
理由撤銷發回部分：
本件原判決認定上訴人即被告乙○○與甲○○共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意聯絡，先由乙○○於民國八十八年九月間在台中市○○路與漢口路口，向綽號「 阿偉 」姓名年籍不詳之男子，以新台幣（下同）四十萬元之價格，購得海洛因三百公克後，乙○○交由甲○○於同年十月十八日晚間持微量之海洛因樣品，至台中市○○路永興巷一之五號 林俊杰 住處供林俊杰試用，問林俊杰是否有意購買，惟因林俊杰未立即答覆，甲○○乃又於翌日以其所有0000000000號行動電話撥打林俊杰所有0000000000號行動電話，與林俊杰接洽交易海洛因事宜，嗣於同年十月二十日上午十一時五十六分許，林俊杰以其所有上開行動電話撥打甲○○所有前開行動電話，向甲○○表明願以四萬五千元之價格購買海洛因半兩，甲○○答以須問乙○○意思後，即於同日下午二時四十一分許，以其所有上開行動電話撥打乙○○所有0000000000號行動電話，向乙○○稱林俊杰僅要以四萬五千元購買半兩之海洛因，是否願意販賣予林俊杰等語。經乙○○答允後，甲○○旋於同日下午三時十分許再以其所有上開行動電話與林俊杰約定於三十分鐘後至林俊杰住處收取價金，甲○○隨即依約前往林俊杰上址住處向林俊杰收取四萬五千元，適因乙○○撥打行動電話予甲○○，要求甲○○準備秤，甲○○乃向林俊杰借得電子磅秤一具後，隨即持該電子磅秤連同林俊杰所交付之四萬五千元，前往台中市○○路○段○號十一樓之十三號乙○○住處，待甲○○於該址將四萬五千元交予乙○○後，乙○○即將要交給林俊杰之半兩（即淨重十八‧七五公克）海洛因，連同無償轉讓予甲○○供作報酬之海洛因（淨重）四‧八七公克及傭金現金三千元，一併交給甲○○。迨甲○○於同年十月二十日下午五時許，持上開海洛因離開乙○○上址住處時，即在該大樓樓下，為事先依檢察官核發之監聽通訊監察書，合法監聽甲○○上開行動電話內容，而埋伏在現場之警調人員當場逮捕，並扣得前揭甲○○所持有之海洛因（淨重）二三‧六二公克、甲○○所有0000000000號行動電話一具、000000000號呼叫器一個、販毒所得傭金三千元及林俊杰所有電子磅秤一具等物。嗣乙○○於同日下午五時十分許離開上址住處時，即在甘肅路一段十號旁道路上，為上開專案小組人員，予以攔截，並在乙○○住處，查獲乙○○所有之現金十八萬五千元、0000000000號行動電話乙具，分裝海洛因用之塑膠夾鍊袋乙包，在其皮包內之現金四萬三千元，及其車牌000－000號機車置物箱中扣得乙○○所有之海洛因淨重一五四‧七四公克等情。因而撤銷第一審關於乙○○販賣第一級毒品部分及甲○○部分之判決，改判論處乙○○、甲○○共同販賣第一級毒品，未遂罪刑，固非無見。
惟查㈠、販賣毒品罪，不以販入之後復行賣出為構成要件，祇須以營利為目的將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即經完成。本件原判決事實欄記載，被告乙○○與甲○○共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意聯絡，先由乙○○向綽號「阿偉」之男子購得海洛因三百公克後，推由甲○○與林俊杰聯絡出售該毒品之事，經林俊杰同意以四萬五千元購買半兩後，將價款交付甲○○轉交乙○○，並取得海洛因半兩（淨重十八‧七五公克），於持交林俊杰途中被查獲等情。如果無訛，則被告等既係意圖營利而販入海洛因，且已洽妥購買之人並收取價金，而仍論以販賣第一級毒品未遂罪，難謂無判決所載事實與理由矛盾之違法。㈡、刑法第五十九條所定減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。原判決依未遂犯規定減輕被告之刑，按諸刑法第六十四條第二項、第六十五條第二項之規定，其法定刑除併科罰金部分外，應為無期徒刑或七年以上有期徒刑。原判決既分別宣告被告乙○○、甲○○有期徒刑九年及八年，均已逾法定最低刑七年，自無刑法第五十九條之適用。乃原判決仍依該法條減輕其刑，顯有適用法則不當之違法。㈢、證人林俊杰於法務部調查局台中市調查站訊問時供稱：「甲○○所購買的海洛因係我斥資四萬五千元委託渠向綽號『 阿華 』者（乙○○）購買的。」「我所施用之海洛因係委託甲○○向綽號『阿華』者購買的。」於偵查中供稱：「是我請他（甲○○）替我向他的朋友買的。」（八十八年度偵字第二一五九七號卷第十三頁背面、第十四頁背面、第一一八頁背面）。甲○○於法務部調查局台中市調查站供稱：「該（扣案）海洛因毒品係我高中同學林俊杰託我向綽號『阿華』之乙○○購買。」「我幫林俊杰仲介購買海洛因毒品，林俊杰均會分一點予我吸食當報酬。」「我是替林俊杰向綽號『阿華』之乙○○購買海洛因。」於偵查中供稱：「（你（共向乙○○買過幾次毒品﹖）三次。」「因林俊杰一直拜託我，我無法拒絕。」（八十八年度偵字第二一五九九號卷第三頁正面、第四頁正面、第六頁背面、第四十一頁背面、第四十二頁正面）各等語。如果非虛，則甲○○究竟是受林俊杰之託向乙○○購買海洛因，或是與乙○○共同販賣海洛因與林俊杰，仍有欠明瞭而待究明。原審對此未詳予調查釐清，遽予判決，尚有未洽。檢察官及甲○○上訴意旨分別指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回，附此敍明。
上訴駁回部分：
查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人即被告乙○○違反毒品危害防制條例部分，不服原審判決，於九十年五月十七日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中華民國九十年八月九日
最高法院刑事第四庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年八月十六日