裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上更(二)字第324號刑事判決
裁判日期：民國90年12月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度上更㈡字第三二四號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣台中地方法院八十九年度訴字第二四九○號中華民國八十九年八月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第二一五九七號、二一五九九號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部份撤銷。
乙○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年。扣案之海洛因（淨重）壹佰柒拾捌點參陸公克，沒收銷燬之，扣案0000000000號行動電話及0000000000號行動電話各壹具及塑膠夾鍊袋壹包，均沒收，販賣毒品所得新台幣四萬五仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○與 洪思德 （已判決確定）共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意聯絡，先由洪思德於民國（下同）八十八年九月間在台中市○○路、漢口路口，向綽號「 阿偉 」姓名年籍不詳之男子，以新台幣(下同)四十萬元之價格，購得海洛因三百公克後（即每公克海洛因約一千三百三十三元），由乙○○尋得有施用毒品習慣之買主甲○○，洪思德遂於同年十月十八日晚間持微量之海洛因樣品交由乙○○，至台中市○○路永興巷一之五號甲○○住處供甲○○試用，問甲○○是否有意購買，惟因甲○○未立即答覆，乙○○乃又於翌日以其所有0000000000號行動電話撥打甲○○所有0000000000號行動電話，與甲○○接洽交易海洛因事宜，俟於隔日即同年十月二十日上午十一時五十六分許，甲○○以其所有上開行動電話撥打乙○○所有前開行動電話，向乙○○表明願以四萬五千元之價格購買海洛因半兩，乙○○答以須問洪思德意思後，即於同日下午二時四十一分許，以其所有上開行動電話撥打洪思德所有0000000000號行動電話，向洪思德稱甲○○僅要以四萬五千元購買半兩之海洛因，是否願意販賣予甲○○等語，經洪思德答允後，乙○○旋於同日下午三時十分許再以其所有上開行動電話與甲○○約定約於三十分鐘後至甲○○上址住處收取價金，乙○○隨即依約前往甲○○上址住處向甲○○收取四萬五千元，適因洪思德撥打行動電話予乙○○，要求乙○○準備秤，乙○○乃向甲○○借得電子磅秤一具後，隨即持該電子磅秤連同甲○○所交付之四萬五千元，前往台中市○○路○段○號十一樓之十三號洪思德住處，待乙○○於該址將四萬五千元交予洪思德後，洪思德即將要交給甲○○之半兩（即淨重十八．七五公克）海洛因，連同無償轉讓予乙○○供作報酬之海洛因（淨重）四．八七公克及傭金現金三千元，一併交給乙○○。迨乙○○於同年十月二十日下午五時許，持上開海洛因離開洪思德上址住處時，即在該大樓樓下，為事先依檢察官核發之監聽通訊監察書，合法監聽乙○○上開行動電話內容，而知悉右情並埋伏在現場之警調專案小組人員當場逮捕，並扣得前揭乙○○所持有之海洛因（淨重）二三．六二公克、乙○○所有0000000000號行動電話一具、000000000號呼叫器一個、販毒所得傭金三千元及甲○○所有電子磅秤一具等物。嗣洪思德於同日下午五時十分許離開上址住處時，即在甘肅路一段十號旁道路上，為上開專案小組人員，予以攔截，並在洪思德上開住處，查獲洪思德所有之現金十八萬五千元、0000000000號行動電話乙具及分裝毒品海洛因用之塑膠夾鍊袋乙包、在洪思德皮包內之現金四萬三千元，另在洪思德所有車牌號碼000－000號機車置物箱中又扣得洪思德所有海洛因（淨重）一五四．七四公克。
二、案經法務部調查局台中市調查站、台中縣調查站、中部機動工作組、彰化縣調查站、南投縣調查站、彰化憲兵隊及台中縣警察局移送台灣台中地方法院檢察署檢察官指揮偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○矢口否認有何共同販賣第一級毒品之犯行，辯稱：我與甲○○是高中同學，與洪思德是認識二年的朋友，我沒有替洪思德送海洛因給甲○○，是甲○○打電話給我，委託我去向洪思德拿毒品，只有這一次，因甲○○沒有錢，叫我先向洪思德借毒品海洛因，所以甲○○拿磅秤給我，去洪思德家磅，然後要拿回去在樓下就被警察抓到了。我從偵查庭到原審審理都沒有承認販賣，調查站的筆錄不實在，調查站沒有刑求，但有要我配合另一個甲○○的筆錄云云。
二、惟查：㈠洪思德如何委由被告乙○○於八十九年十月十八日交付微量海洛因予甲○○試用
，詢問甲○○是否有意購買，旋洪思德即於翌日（十九日）十六時五十九分許，以其所有0000000000號行動電話撥打乙○○所有上開行動電話，詢問甲○○是否要購買海洛因，並催被告乙○○趕快問甲○○，嗣經被告乙○○與甲○○互相以前開行動電話接洽購買海洛因事宜，甲○○向被告乙○○稱：我只要購買「四五半」（即半兩）重之海洛因，請乙○○問洪思德可否等語，乙○○答以：我問一下等語後，即以上述行動電話問洪思德稱：甲○○只要購買「四五半」分量之海洛因，是否要賣給甲○○等語，洪思德即答稱：「好啦」、「好啦」等語，乙○○旋稱：「好，那等一下，我過去跟他們（即甲○○）請款一下。」等語後，洪思德並即稱：「對啦，錢先拿到再用。」等語，俟乙○○向甲○○取款四萬五千元，並赴被告洪思德上址住處將該四萬五千元交予洪思德後，被告乙○○即於離開被告洪思德上址住處時，在上址大樓樓下為埋伏之警、調人員查獲，當場在被告乙○○身上扣得前揭海洛因等物等情，除據證人甲○○及被告乙○○分別於調查員詢問時及偵查中 陳明 在卷，互核相符外，且有監聽被告乙○○上開行動電話之監聽錄音帶一卷（見八十八年度偵字二一五九九號卷末之錄音帶存放袋）及通訊監察作業譯文摘要報告表三紙在卷可按。乙○○於調查站雖曾供稱
：「該（扣案）海洛因毒品係我高中同學甲○○託我向綽號「 阿華 」之洪思德購買」、「我幫甲○○仲介購買海洛因毒品，甲○○均會分一點予我吸食當報酬」、「我是替甲○○向綽號「阿華」之洪思德購買毒品」，於偵查供稱：「（問：你共向洪思德買過幾次毒品？）答稱：三次。」、「因甲○○一直拜託我，我無法拒絕」（八十八年度偵字第二一五九九號卷第三頁正面、第四頁正面、第六頁背面、第四十一頁背面、第四十二頁正面）云云，證人甲○○於法務部調查局台中市調查站時供稱：「乙○○所購買的海洛因是我斥資四萬五千元委託他向綽號「阿華」者（洪思德）購買」、「我所施用之海洛因係委託乙○○向綽號「阿華」者購買的」，於偵查供稱：「是我請他（乙○○）替我向他的朋友買的」（八十八年度偵字第二一五九七號卷第十三頁反面、第十四頁反面、第一一八頁反面）云云，惟被告乙○○確係受被告洪思德委託代為尋找海洛因買主，而主動找甲○○購買海洛因，亦經被告乙○○於台中市調查站供稱：「．．洪思德即要我幫他尋找買主，我亦允諾幫他找找看，．．我獲悉甲○○欲購買海洛因毒品，隨即幫洪思德販售予他，洪思德拿三千元給我當傭金」等語，核與證人甲○○於台中市調查站中所證：「在八十八年十月十八日晚間乙○○攜帶少許海洛因樣品至我台中縣太平市○○路永興巷一之五號住處，讓我試用，並問我是否有意購買，．。」等語情節相符，參以八十八年十月十九日十六時五十九分許，被告洪思德以其所有上開行動電話與乙○○聯絡時，被告洪思德詢以：「．．，那個（即甲○○）有說怎樣嗎？」，被告乙○○答以：「說他（即甲○○）如果要的話，才要跟我說啊。」等語，有上開監聽錄音帶及通訊監察作業譯文摘要報告表三紙在卷可稽，足證甲○○所證乙○○持毒品交其試用並詢問其購買意願乙節確與事實相符，被告乙○○顯係基於與洪思德共同販賣海洛因營利之意圖，而主動詢問甲○○是否要購買海洛因，並於甲○○確定購買海洛因後，向同案被告洪思德傳達甲○○購毒之意並向洪思德拿取毒品而持毒品欲交付甲○○時為警逮捕，則證人甲○○及被告乙○○上開所稱：被告乙○○受甲○○委託向洪思德購買毒品云云，至多僅為乙○○與洪思德基於販賣毒品共同犯意聯絡購入海洛因後，於向甲○○推銷該毒品獲其應允，乙○○向同案被告洪思德傳達甲○○購買海洛因毒品之意思及拿取毒品之後階段行為，尚難憑被告及甲○○上開所供資為有利被告之認定。另同案被告洪思德於原審法院八十九年七月十七日審理中雖供稱：「．．，至於多出五．七五公克部分，是因我欠乙○○他人情，所以多給他的，並不是他的報酬。」云云，惟洪思德苟無事先已約定要交付多少毒品予乙○○，又豈有「多給」之可言，益證被告洪思德所陳亦有不實。至被告於調查站所供『．．，「恰巧」今日（八十八年十月二十日）下午甲○○打上述0000000000之行動電話給我，說他正缺海洛因毒品，．．。』，及於本院審理中供稱：「當天被查獲的海洛因是甲○○叫我向洪思德借的，因我與洪思德交情很好，所以洪思德才借給他，我有告訴洪思德是甲○○要海洛因」云云，核與上開事實不符，顯係犯後飾詞，不足採信。
㈡又甲○○於八十八年十月二十日所購買之海洛因數量僅為「四五半」即半兩十八
．七五公克，已如前述，而同案被告洪思德既係以販售海洛因營利，又豈有如其所稱僅因被告乙○○曾在伊結婚時幫伊證婚，即免費提供淨重四．八七公克海洛供被告乙○○施用之理。參以洪思德係在被告乙○○交付甲○○欲購買海洛因之款項四萬五千元後，始將該超過半兩重之四．八七公克海洛因無償轉讓予乙○○乙情，益證該四．八七公克海洛因確係被告乙○○協助被告洪思德販賣海洛因之酬傭無疑。而扣案之海洛因，係被告洪思德於八十八年九月間向「阿偉」購買三百公克，代價為四十萬元乙節，業據洪思德於八十八年十月二十日台中市調查站詢問時供明在卷，核與被告乙○○於同日在台中市調查站供稱：「．．（洪思德）告訴我他那裏有進海洛因毒品，．．。」等語，情節相符，堪信為真實。同案洪思德既係以四十萬元之價格，購得前述海洛因三百公克（即每公克海洛因，約為一千三百三十三元），而其販售予甲○○之價格則為半兩四萬五千元（即每公克海洛因二千四百元），另被告乙○○為洪思德出面接洽販賣海洛因予甲○○，可獲上述之報酬，則被告二人顯均具共同販賣海洛因營利之犯意聯絡甚明。前開在被告乙○○身上所查獲之白粉（淨重）二三．六二公克，及在被告洪思德所有前開機車內扣得之白粉（淨重）一五四．七四公克均為毒品海洛因乙節，復有法務部調查局（八八）陸字第八八一七六五九七號、00000000號鑑定通知書各一紙在卷可稽。
㈢被告乙○○嗣於偵、審中雖另辯以：調查站筆錄我雖有看過才簽名並未受刑求，
但該筆錄之記載有不實之處，我並未自洪思德處獲取報酬，三千元報酬一事是調查站人員自己寫的云云。然查，調查站筆錄所載內容確均係被告乙○○主動供述乙節，業經調查員 李華君 及 林炯彰 於原審法院審理中結證屬實（原審卷第一六六頁），參以被告乙○○為三十餘歲智識成熟之男子，調查員詢問被告乙○○時復全程錄影，其間並讓被告乙○○休息，有調查站詢問錄影帶可按，是被告乙○○在筆錄上簽名前既有看過筆錄，則其儘可當場提出異議，或拒絕簽名，其未為此，卻於偵審中始翻異前供，要係事後卸責之詞，尚難採信。至被告乙○○於調查局中接受詢問之錄影帶，經原審法院勘驗結果，固只有影像而沒有聲音，有勘驗筆錄在卷可稽，惟尚難據此即為有利於被告之認定。
㈣又扣案電子磅秤一個，係被告洪思德於八十八年十月二十日下午以上開行動電話
聯絡被告乙○○，請被告乙○○帶一個秤到被告洪思德家去，嗣被告乙○○即向甲○○借得扣案電子磅秤一個，連同甲○○所交付之四萬五千元，一起帶往被告洪思德住處乙節，業據被告乙○○於原審審理中供明在卷，核與甲○○於調查局
詢問時陳述情節相符（見八十八年度偵字第二一五九七號偵查卷第八五頁背面），並有上開通訊監察作業譯文摘要報告表在卷可參（詳見八十八年十月二十日十五時十分及同日十五時五十六分譯文）又被告雖辯稱若扣案毒品係購得，洪思德又豈可讓被告持自甲○○處借得之電子秤秤用該毒品之理云云，惟縱上開扣案電子磅秤係自甲○○處借得，惟既係同案被告洪思德所要求，亦難執此即認本件有被告所辯稱甲○○向洪思德借用毒品之情，上情並無礙於本院對被告共同販賣海洛因予甲○○之認定，併此敘明。
㈤被告洪思德於台中市調站調查人員詢問時及偵查中先供稱：在我上址住處查扣案
十八萬五千元，係我哥哥 洪濟 各叫彰化之友人「 阿珠 」拿給我，要我幫忙買傢俱，另我身上之四萬三千元中，有二萬餘元係我於遭查獲前一日即八十八年十月十九日晚上十時許至翌日快天亮時止，在綽號「香港仔」之 歐釗 所經營之海產店內打牌所贏得云云，嗣於審理中又改稱：扣案十八萬五千元是我以前經營ＰＵＢ時所留下的錢云云，核其對同一筆金錢之來源非惟所供先後互異，且與證人即被告洪思德胞兄洪濟各於台中市調查站調查員詢問時及偵查中所證：我並不認識綽號
「阿珠」之人，亦未曾委託「阿珠」將錢交予洪思德等語、證人歐釗（ＡｕＣｈｉｕ）於台中市調查站及偵查中證稱：我為香港仔海鮮店老板，洪思德綽號「阿華」，八十八年十月十九日至二十日間我未曾與洪思德打麻將等語、及證人楊登元於偵查中結證：我最後一次與洪思德、歐釗打牌之時間為八十八年十月十八日晚上六、七點打到十二點等語情節不符，所辯自不足採信。
㈥綜上所述，被告所辯均核與事實不符，此外復有扣案海洛因（淨重）計一七八．
三六公克、乙○○所有0000000000號行動電話一具、被告乙○○販毒所得傭金三千元、在被告洪思德皮包內扣得之現金四萬三千元、被告洪思德所有0000000000號行動電話一具及分裝海洛因用之塑膠夾鍊袋乙包可資佐證，事證明確，被告犯行堪以認定。
三、按刑法上關於販賣罪，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以販賣營利為目的販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。（最高法院六十七年臺上字第二五○○號、六十八年臺上字第六○六號判例意旨參照）。本件被告乙○○與洪思德既係共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意聯絡而販入海洛因，且已洽妥購買之人甲○○並收取價金，核被告右揭八十八年十月二十日之販賣海洛因犯行，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告乙○○與洪思德二人間就上開販賣第一級毒品海洛因犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，為共同正犯。被告乙○○持有海洛因之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告乙○○僅係受洪思德委託出面與甲○○接洽販賣海洛因事宜，自洪思德處所獲得之報酬非鉅；相對於長期大量販賣毒品予不特定多數人之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害較小，被告因一時貪慾致罹重典，情輕法重，堪予憫恕，雖科以法定最低之刑，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑。原審認上訴人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查原審認被告二人係連續販賣第一級毒品，則與事實不符，（理由如後述），且認被告上開販賣第一級毒品予甲○○部份犯行，因被告二人既在將海洛因交付予甲○○前即為警調人員查獲，仍屬未遂階段云云，認被告與洪思德係共犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪，則均有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，雖無可取，惟原判決既有可議，即無可維持，自應由本院加以撤銷改判。爰審酌被告明知施用海洛因戕害人體身心至劇，竟為一己私利，參與販賣，危害他人，及其犯罪之方法、手段、所得、及犯罪後飾詞圖卸刑責之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。扣案海洛因（淨重）計一七八．三六公克，係屬第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之。扣案0000000000號行動電話及0000000000號行動電話各一具，分係被告乙○○及洪思德所有供犯販賣第一級毒品海洛因罪所用之物；另扣案塑膠夾鍊袋乙包，為被告洪思德所有，業據被告洪思德供明在卷，且為被告販賣海洛因包裝所用之物甚明，均應毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。又警調人員於八十八年十月二十日在被告乙○○身上扣得之三千元，及在被告洪思德身上查扣之四萬三千元中之四萬二千元，係被告二人販毒所得，亦應各依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至在洪思德身上另查扣之一千元，及在洪思德住處查扣之現金十八萬五千元，既查無積極證據足認係被告二人販毒所得，揆諸上開說明，自難僅因被告洪思德所辯不實，遽認該十八萬六千元確係被告販毒所得，尚難依毒品危害防制條例第十九條規定沒收或追徵，併此敘明。又毒品危害防制條例第十九條第一項，並無如刑法第二百條、第二百零五條、第二百零九條、第二百十九條、第二百六十五條、第二百六十六條第二項等有「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，故於適用時應回歸刑法第三十八條第一項第二款、第三項之規定，以屬於犯人者為限，始應予沒收，庶符沒收制度之基本原則。是上開扣案電子磅秤一個，並非被告二人所有，既如前述，自不得予以沒收。另扣案000000000號呼叫器一個固為被告乙○○所有，惟既查無積極證據足認該呼叫器係供被告二人犯罪所用之物，亦不予宣告沒收。
四、公訴意旨另以：洪思德與乙○○共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意聯絡，先後於民國（下同）八十七年十二月底某日、八十八年三月間某日及八十八年六、七月間某日，在台中市○○路○段○號十一樓之十三洪思德住處及該址附近之小公園等地，分別以新台幣（下同）五萬元、四萬五千元及四萬五千元之價格，共同販賣海洛因各約半兩予甲○○計三次，渠二人共同販賣方式為：每次
均係由洪思德委由乙○○出面與甲○○接洽海洛因之買賣事宜，由洪思德決定售價，經乙○○轉知於甲○○合意後，再由乙○○向甲○○收取現金轉交與洪思德，洪思德則於收受價款後將海洛因交由乙○○轉交與甲○○，另洪思德並支付傭金給乙○○供作報酬，每次交易海洛因之傭金為三千元、五千元及一萬元不等，因認被告二人涉有連續販賣第一級毒品海洛因之罪嫌。惟查：㈠上開房屋係被告洪思德之嫂 蕭慧娟 於八十八年七月三日訂約購買，於同年九月七日始交屋，此有建物登記謄本、買賣契約書影本在卷可稽，又經證人蕭慧娟於本院前審到庭證稱：「我先生工作需要才買該屋，八十八年九月七日才交屋，交屋之前沒有居住，交屋之後，先給我小叔洪思德居住，交屋之前被告沒有住在那邊」等語（見本院更㈠卷第六十五頁以下、第一三○頁）。故無從認定被告於上開時間在該址買賣毒品，否則即與事實不符；㈡又被告洪思德矢口否認有何販賣毒品之行為，雖被告乙○○及甲○○均供稱曾經買賣毒品數次，然查其二人對於買賣毒品之時間開始究為八十七年或八十八年三月間及次數究為三次或四次或五次及多次買賣金額所供均不相符（見偵字第二一五九七號卷第十六頁、第一一七頁至一一八頁，偵字第二一五九九號卷第三頁至第四頁、第二十四頁），亦難據為被告二人此部分有罪之認定。此外本件並查無何積極證據，足證被告確有公訴人所指此部分之犯行，本件檢察官認此與前開論罪部份有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國九十年十二月十二日
台灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法官羅禮政
法官蔡聰明法官陳欣安右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官紀美鈺中華民國九十年十二月十四日附錄：
毒品危害防制條例第四條第一項第五項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ａ