裁判字號：臺灣高等法院96年上更(一)字第836號刑事判決
裁判日期：民國97年02月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上更(一)字第836號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人林凱律師
楊一帆律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第84號，中華民國95年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第14501號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。
扣案之第二級毒品大麻參塊（淨重壹仟參佰玖拾伍點伍參公克）、大麻煙貳拾貳支（淨重肆點參陸公克）沒收銷燬之，上開第二級毒品之外包裝（分別淨重肆拾點參捌公克、壹點參壹公克）、磅秤貳個、分裝袋壹批均沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻以營利之犯意，於民國93年8月底至9月初間，在桃園縣獅子王舞廳，向某真實姓名年籍不詳之成年男子，以新臺幣（下同）15萬元之價格，販入第二級毒品大麻3塊（淨重1395.53公克、包裝重
40.38公克）、大麻煙22支（淨重4.36公克、包裝重1.31公克），置於其所經營之桃園縣桃園市○○路○○○號寰亞電信聯盟店內，伺機販售牟利。嗣於93年9月10日下午9時20分許，為警持搜索票，在上址起獲第二級毒品大麻3塊（淨重139
5.53公克、包裝重40.38公克）、大麻煙22支（淨重4.36公克、包裝重1.31公克）及其所有可供販賣第二級毒品大麻秤重時使用之磅秤2個、分裝袋一批。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、訊據被告甲○○雖對於上揭時地以15萬元購入第二級毒品大麻等情供承不諱，惟矢口否認有何販賣大麻犯行，辯稱：扣案之大麻均係自己要施用，因購買之數量多比較便宜，才購入如此多大麻。又其與 黃行舟 合夥經營寰亞電信聯盟店，販賣及維修手機，每月獲利10萬元以上，經濟不虞匱乏，不需違法販賣毒品維生，且店內大都收取現金，其確有經濟能力一次購買大量毒品。又因貪圖便宜而一次購入數量較多之大麻，未慮及長期保存會有受潮、腐壞之風險，故未購置防潮或防腐設備以供保存云云。
二、經查：
（一）上開第二級毒品大麻，係被告以15萬元購入等情，業據被告坦承不諱（見偵查卷第21頁、聲羈卷第6至8頁），並有扣案之大麻3塊、大麻煙22支、磅秤2個、分裝袋一批可資佐證。上揭扣案煙草3塊經鑑驗結果，均含第二級毒品大麻成分，合計淨重1395.53公克（空包裝總重40.38公克），有法務部調查局93年10月20日調科壹字第080008305號鑑定書在卷可稽（見偵查卷第91頁）、扣案之煙捲22支經鑑驗結果，經隨機抽驗3支均含第二級毒品大麻成分，合計淨重4.36公克（空包裝總重1.31公克），亦有法務部調查局93年10月8日調科壹字第080008304號鑑定書在卷可參（見偵查卷第90頁）。
（二）被告雖辯稱：大麻係供自己施用云云，惟被告於檢察官聲請羈押時供稱：「（你第一次買大麻嗎？）是的，之前都是朋友請客」「（被抓那天有沒有吸？）沒有」「我很少用」「（這麼多的大麻不是要賣怎麼會買？）兩個禮拜前一個晚上，我在桃園獅子王舞廳跳舞，因為當時有施用K他命，頭昏昏，那個綽號叫『阿德』的賣主一直吵著要賣我，我身上剛好有1、20萬元，就買了，其實我不會用，我連煙都不會捲」等語（見第535號聲羈卷第7至9頁）。
則被告很少施用大麻，甚至連煙都不會捲，又何必一次購入如此大量之大麻？被告雖又辯稱：其於警詢之初即承認有在施用大麻，聲請羈押時乃惟恐遭聲請觀察、勒戒云云，惟被告於警詢之初即自承施用大麻、K他命及MDMA，並經警採尿送驗（尿液檢驗結果詳見後述），聲請羈押當時亦承認施用大麻、K他命及MDMA，則所謂惟恐遭觀察、勒戒之說，已難遽採。且被告縱有施用大麻，並據其提出經營寰亞通訊生活館之營利事業登記證（見本院上更㈠卷第47頁），表示確有資力一次購入上開大量毒品，惟此並不排除有販入上開大麻供轉賣牟利之意圖。又法務部調查局95年7月31日調科壹字第09500294630號函稱：「60公斤之成人以燒煙吸食方式吸食大麻，攝取3毫克delta-9-THC（大麻主要活性成分）後會產生陶醉感，但大麻中THC含量不一，若以平均5%計算，約需吸食60毫克始產生陶醉感，關於致死劑量，吸食大麻可能因失去知覺而在交通事故中身亡，但因施用大麻過量致死案例則尚無文獻」「有關大麻煙……每日消耗量問題，因燒煙方式係經由呼吸道施用，會有相當之耗費，故其施用量必較其他施用方式高，然因該種方式因個別吸毒者之習慣因素差異甚大，歉難提供該法施用量之估算」（見原審卷第184、185頁），雖未能提供施用量之估算，並以被告所述將大麻捲成煙狀或放在鋁罐之施用方式（見偵查卷第20頁、原審卷第203頁），可能較其他施用方式更耗費毒品量。然上開大麻數量淨重高達1399.89公克（即1395.53+4.36公克），價格高達15萬元，參考上開施用產生作用之劑量及施用方式可能之耗費，仍可供施用相當長一段時間，被告復自承未以任何防潮防腐設備予以保存，則倘非有販賣以營利之意圖，得以分裝出售，何必一次購入如此大量並留待腐壞受損之可能，且確有扣案磅秤、分裝袋可供秤重並分裝大麻販賣使用，可見被告販入上開大麻確具販賣以營利之意圖。
（三）被告雖又辯稱：分裝袋是要用來裝手機或手機零件使用、磅秤是用來秤第三級毒品K他命使用，均非用以販賣大麻云云。惟磅秤可用來秤重大麻、分裝袋亦可供分裝大麻，本件雖尚未出售即為警查獲，但並非上開物品無法秤重及供分裝大麻，只得供作秤重K他命及裝盛手機或其零件唯一用途而已。故被告以上開物品另有用途，否認本件販入大麻以出售他人以營利之意圖，自無足採。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告所辯無非事後飾詞卸責，委無足採，其犯行堪以認定。
三、論罪部分：
（一）毒品危害防制條例第4條第2項有得併科罰金刑之規定，雖上開毒品危害防制條例之規定並未修正，惟刑法於95年7月1日修正生效，修正前刑法第33條第5款規定罰金之最低額度1元以上，經以罰金罰鍰提高標準條例第1條就罰金數額提高倍數為10倍後，該罰金刑額度範圍係銀元10元即新臺幣30元以上，與修正後刑法第33條第5款罰金最低額為新臺幣1千元以上相較，以修正前規定之罰金最低額度較低，較有利於行為人。
（二）按販賣毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件，祇要以販賣營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。又大麻屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。其因販賣所持有第二級毒品大麻之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
四、原審未予詳查，遽認被告販賣第二級毒品大麻部分犯罪不能證明，而為無罪之判決，自有未洽。檢察官就販賣第二級毒品大麻部分提起上訴，認被告確有意圖營利而販入第二級毒品大麻犯行，為有理由，自應由本院將此部分予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、販入之大麻數量龐大，惟尚未賣出即為警查獲，犯後飾詞卸責等一切情狀，量處如主文所示之刑。至扣案之第二級毒品大麻（分別淨重1395.53公克、4.36公克），依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定予以沒收銷燬；上開外包裝（分別淨重40.38公克、1.31公克），有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，供販入本件第二級毒品大麻使用，併依同條例第19條第1項之規定宣告沒收；扣案之磅秤2個，被告雖曾辯稱其中1個大的是原來屋內留下的，但於警詢之初即自承係其購買（見偵查卷第22頁），堪認屬被告所有，分裝袋一批，亦據被告承認係其所用，可供本件分裝販賣之用，足認供犯罪預備之物，併依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收（刑法第38條雖亦修正，但該條第1項第2款並未修正。至於第3項將第1項第2款得沒收之物，由屬於「犯人」為限，修正為屬於「犯罪行為人」為限，僅屬用語之明確化，含義仍屬相同，故無因法律變更而比較新舊法之問題）。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告意圖營利，基於販賣第三級毒品K他命之犯意，於93年8月底，在桃園縣境內某地，向某真實姓名不詳男子，以18萬元之價格，販入第二級毒品大麻3塊、大麻煙22支（以上業經本院認定有罪如前）、第三級毒品K他命約150公克，將之藏放在其所經營之寰亞電信聯盟店內，並將所販入之K他命，自行以購置之小空罐分裝，俟機販售牟利。嗣於93年9月10日下午9時20分許，為警持搜索票，在上址起獲第三級毒品K他命1包毛重29公克、K他命59罐毛重127公克、磅秤2個、研磨缽1組、過濾網1個、盛裝盤1個、K他命空瓶2大袋、分裝袋1批等物，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，有最高法院32年上字第67號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。
三、訊據被告堅決否認有何販入K他命犯行，辯稱：其一次以4萬元價格購買約40公克K他命及MDMA4顆，均供自己施用，並無販賣意圖，研磨缽是因購得之K他命顆粒較大，自己施用時要磨細一點，而空瓶是自己分裝便於攜帶施用，其施用完後有些空瓶也會帶回重複使用，所以空瓶才那麼多等語。經查：
（一）上開扣案之不明白色粉末59罐，經送臺灣檢驗科技股份有限公司、憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，檢出第三級毒品K他命成分（淨重52.50公克），有臺灣檢驗科技股份有限公司編號CZ000000000號濫用藥物檢驗報告、憲兵司令部刑事鑑識中心95年5月26日（95）安鑑字第00872號鑑驗通知書在卷可稽（見原審卷第26、127頁）；另起訴書所指扣案K他命1包毛重29公克，經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，並未檢出K他命成分，有上開公司出具之檢驗報告可據（見原審卷第27頁）。
（二）被告雖坦承上開K他命屬其所有，檢察官、被告及辯護人不爭執證據能力之證人黃行舟亦於警詢中陳述確為被告所有，惟被告自警詢之初即供承有施用K他命及MDMA，並經警採集尿液送驗。而警方雖在尿液檢體採集送驗紀錄表記載檢驗項目包括大麻、K他命及MDMA，但檢驗單位昭信科技顧問有限公司僅檢驗有無MDMA反應，未就大麻或K他命項目檢驗，有尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、昭信科技顧問有限公司出具之濫用藥物陽性檢體檢驗報告（見偵查卷第101、102頁）、該公司95年6月16日95昭公字第000014號函在卷可參（見原審卷第129頁）。而被告尿液經檢驗結果因呈MDMA之陽性反應，並經臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒，於94年5月6日執行完畢釋放，經臺灣桃園地方法院檢察署以93年度偵字第3938號為不起訴處分在案，亦有本院被告全國前案紀錄表及上開不起訴處分書在卷可憑（見原審卷第60頁）。嗣被告上開尿液經檢察官於94年7月13日予以廢棄處分，經原審調卷查明，致無從再將被告當時之尿液送驗。是上開尿液檢驗結果雖僅有MDMA陽性反應，但無從反證被告並無施用K他命之事實。
（三）關於個人施用K他命之劑量，經法務部調查局95年7月31日調科壹字第09500294630號函復：「愷他命作為濫用藥物，施用後達到作夢感覺（k-land）的劑量，肌肉注射約需10至40毫克、鼻吸約需10至60毫克、口服約需40至75毫克，施用愷他命後產生解離、幻覺（k-hole）的劑量，肌肉注射約需超過60毫克、鼻吸約需超過100毫克、口服約需200毫克。至於施用愷他命過量致死案例則尚無文獻記載」「有關……摻有K他命香菸每日消耗量問題，因燒煙方式係經由呼吸道施用，會有相當之耗費，故其施用量必較其他施用方式高，然因該種方式因個別吸毒者之習慣因素差異甚大，歉難提供該法施用量之估算」（見原審卷第
184、185頁），被告自承將K他命摻入香菸內燒烤施用（見偵查卷第20頁、原審卷第203頁），較諸其他施用方式更耗費毒品量，而毒品取得本非容易，其來源管道往往非能穩定，被告施用方式既較耗費毒品量，其一次以4萬元購入淨重50多公克之K他命，於價格上屬被告資力能負擔，在數量上亦非顯然過多。而扣案K他命經分裝成59罐，方便外出攜帶施用，亦非違常，況所分裝之各罐數量均甚少（總計淨重52.50公克，平均每罐淨重不到1克），適符合分次施用所需。又被告遭查扣之空瓶數量394只，數量雖多，但被告有關其利用空瓶裝放供己施用，方便外出攜帶之辯解，非無可採，且上開空瓶送鑑結果，其中部分空瓶內甚且殘餘K他命成分殘渣，有臺灣檢驗科技股份有限公司編號CZ000000000號濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見原審卷第94頁），復經原審勘驗，扣案之2袋空瓶內，其中1袋有210只小空瓶，其內16只小空瓶內殘餘K他命殘渣；另1袋有184只小空瓶，其內4只小空瓶內亦有K他命殘渣（見原審卷第137至141頁），則自上開空瓶部分內仍殘留K他命之事實，可知上開空瓶確曾遭重複使用，若空瓶係被告供販賣毒品分裝所用，焉有重複使用之理？至上開扣案磅秤、研磨缽、過濾網、盛裝盤、空瓶等物，既可供被告秤重、研磨、過濾、裝盛、分裝K他命施用，即難遽認被告係用以供販賣之用。
（四）至證人 吳儒益 於警詢、偵查中雖供述：其身上查扣2瓶K他命，是甲○○無償轉讓的云云（見偵查卷第30、78頁），亦未能證明被告甲○○有販賣毒品情事，況證人吳儒益於偵查中乃以被告身分陳述，並未以證人身分具結作證，所述亦無證據能力；又於原審所證：其遭查扣之K他命2罐，係於查獲前2日在桃園市○○路之獅子王舞廳內向某不知名之人購入云云（見原審卷第108頁），並未指證被告有何販賣K他命情事，且與警詢所述不符（警詢所述可作為彈劾證據）。且觀本件起訴書及公訴人論告內容，均未主張被告於販入毒品後有復行將之賣出之行為，是證人吳儒益所述，亦不足作為認定被告意圖販賣而販入毒品之依據。
（五）綜上所述，尚難遽認被告有何意圖營利以販入K他命犯行，此外復查無其他積極證據足資認定被告有何販入K他命犯行，自屬不能證明被告此部分犯罪。
四、原審就此部分，依調查證據之結果，斟酌全辯論意旨，認被告犯罪不能證明，依法為無罪之諭知，經核並無不合。檢察官就此部分提起上訴，仍認被告意圖營利而販入第三級毒品K他命，指摘原判決不當云云，為無理由，應予駁回。又被告雖持有上開第三級毒品K他命及研磨缽、過濾網、盛裝盤、空瓶等物，惟毒品危害防制條例並不處罰持有第三級毒品，故自不得就此部分論罪，併予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段、刑法第2條第1項前段、第11條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國97年2月5日
刑事第二庭審判長法官呂丹玉
法官林恆吉法官王詠寰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官駱麗君中華民國97年2月5日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。