裁判字號：最高法院99年台上字第1093號刑事判決
裁判日期：民國99年02月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第一０九三號上訴人甲○○選任辯護人 蔡榮德 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年二月五日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第八三六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第一四五０一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國九十三年八月底至九月初間，在桃園縣獅子王舞廳，向姓名年籍均不詳之成年男子，以新台幣十五萬元，販入第二級毒品大麻三塊（淨重1395.53公克、包裝重40.38公克）、大麻煙二十二支（淨重4.36公克、包裝重1.31公克），置於桃園縣桃園市○○路○○○號其經營之寰亞電信聯盟店內，伺機販售牟利。嗣於同年九月十日下午九時二十分許，為警扣得上開大麻及磅秤、分裝袋等情。因而撤銷第一審關於此部分諭知無罪之判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品罪刑，固非無見。
惟查：刑事法上之販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣出為必要，祇須基於營利之意思而販入或賣出，有一於此，犯罪即應成立。故販入毒品而構成販賣毒品罪，必須行為人於販入之初即存有販賣營利之犯意，始足當之。本罪屬於傾向犯類型，須有化合於外部行為的一定內心傾向，始能成立之犯罪，不能單從外部行為評價；至犯罪條文上已規定意圖如何如何之犯罪者（如意圖販賣而持有毒品），則為目的犯。營利犯意之有無，胥賴積極之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀犯意之遂行性及確實性，方合致販入毒品即該當販賣罪之要件，不能以推測或擬制之方法，遽以認定。鑒於上述犯罪在舉證上有一定之難度性，為落實抑遏毒品犯罪之刑事政策，以杜僥倖，對於持有毒品量已達一定數量，遠超過自己施用所需者，九十八年五月二十日修正之毒品危害防制條例第十一條，乃依據毒品之價格及必要性或生理機能短時間施用毒品之容許性，並參酌醫學文獻、他國立法例及我國實務狀況，針對實可合理懷疑係以販賣營利之意思而販入或意圖販賣而持有，但無確切證據足以證明之持有毒品一定數量以上者，予以重罰，刪除原條文第四項「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一」之規定，分別依不同分級之毒品加重其刑責（修正條文第三項至第六項），以濟時窮，而免卻散布毒品之虞。準此，事實審法院就修正毒品危害防制條例公布施行前，涉犯「販入毒品」之販賣毒品罪嫌案件，亦應本此基準，詳為調查審認，不能以推測理想之詞憑空懸揣，始無違於證據裁判原則。倘認僅該當於原條文第四項之情形，在個案量刑上允宜參酌修法之意旨，妥適裁量，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。本件上訴人始終堅稱其購入上開毒品大麻係為供己施用；原判決事實雖記載上訴人係基於販賣營利之犯意而販入等情，然理由僅以：上訴人曾否施用大麻之說詞不一，縱有施用並有購買資力，仍不能排除有轉賣牟利之意圖，卷附法務部調查局之函旨，雖認燒煙方式係經由呼吸道施用大麻，會有相當之耗費，其施用量必較其他施用方式高，然因個別吸毒者之習慣因素差異甚大，故而未能提供上開大麻可供施用量之推估等語，亦不能據為上訴人供己施用之有利認定，扣案之磅秤、分裝袋固可他用，仍非不能用來秤重、分裝大麻等推測各詞，以反證上訴人購入一定數量之大麻即係基於販賣營利之犯意，並未說明其憑以認定上訴人係以營利之意思而販入前揭毒品之積極證據，即不無判決不載理由之違法。又原判決理由，一方面依憑上訴人未以任何防潮防腐設備以保存上開大麻，資為其係營利販入之論據，他方面卻又認為上揭包裹大麻之外包裝（塑膠袋），具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功能，所為論述併有理由矛盾之違誤。上訴意旨，執以指摘原判決違法，非無理由，應認關於販賣第二級毒品部分仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年二月二十五日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年三月四日
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