裁判字號：最高法院94年台上字第5499號刑事判決
裁判日期：民國94年10月06日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十四年度台上字第五四九九號
上訴人甲○○
乙○○共同選任辯護人 陳清白 律師上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年十二月三日第二審判決（九十一年度上訴字第九八七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第一四五五四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：⑴、證人黃○梅、向○枝在台南市警察局行政課製作筆錄，筆錄記載渠二人當場指認確係上訴人乙○○對伊等說明性交易之代價新台幣（下同）三千元、伊等分得一千元，並將扣案之保險套交給伊，惟乙○○自案發後從未到過市警局行政課，且冒充嫖客之警員尚未付錢。準此，黃○梅、向○枝自不可能在行政課指認乙○○，亦不可能經由乙○○分得一千元之服務費，且黃○梅未親自在警詢筆錄上簽名，並已翻供否認上訴人乙○○有交付保險套其事，該筆錄自有可能任意編造，原判決無視筆錄有重大瑕庛，採證自屬違法。⑵、證人 吳秀文 於原審證稱伊與乙○○在一樓看電視，乙○○一直未離開，一直在其身旁，沒看到乙○○帶任何女○上樓，原判決對吳秀文有利於乙○○供述何以不足採，未詳述理由，只認證詞偏頗而不採，亦有判決不備理由之違誤。⑶本案員警稱賣淫之大陸女○於遭查獲時，衣服均已脫光，如果屬實，何以卷內無臨檢照片？雖台南市警察局第一分局公函稱因底片出問題無法沖洗出本案現場照片，但既為同一捲底片所拍攝，何以卷內又附有該店外觀照片，且實難想像警方連搜證照片均會出現問題，又證人劉○成證稱有拍照是拍保險套，有要拍女孩○，但女孩○不要讓我們拍，要求不要拍照，本件究竟是底片出問題？或是沒拍照？抑或根本無女○裸體其事？原判決未針對矛盾不符處加以調查，不只違背證據法則亦有不備理由之違誤。⑷扣案保險套如係上訴人乙○○提供予黃○梅、向○枝，縱經多人持有無法清晰採到指紋，最少亦必留有持有過之人重疊之指紋，不致未發現可資比對指紋，上訴人乙○○是否確曾提供該保險套予該二名女○，不無可疑，原判決對此有利上訴人乙○○之證據，何以不足採，未為交待，亦有判決不備理由之違法。⑸、員警劉○成、戴○洲對本案查獲過程中，就渠等喬裝客人召妓時上訴人甲○○詢問是否要大陸女○、召妓價格等情節，以及渠等等候小姐之時間所供前後不一，原判決對於警員所述不合情理處未予深究即採為判決依據，亦有採證違背證據法則及判決不備理由之違法。⑹、被告於訊問時得保持緘默，無須違背自己之意思為陳述，法院並應予辯明犯罪嫌疑之機會及陳述有利之事實，故被告對被訴之犯罪嫌疑及罪名之辯解，係訴訟程序上權利行使，原判決未剖析此項防禦權之行使與上訴人犯罪後態度，究竟有何論理上之關聯，遽為不利上訴人等之認定，亦不無判決不備理由之疏誤云云。
惟查原判決認定上訴人甲○○與乙○○係母○關係，二人於民國九十年十二月初，共同以營利為目的，並基於意圖使女○與男客為性交行為之犯意聯絡，提供台南市○○○○街○○○號為其性交易場所，據以容留已成年之大陸女○向○枝、黃○梅等人與不特定男客為性交之行為，雙方並言明性交易所得如以每小時三千元計，除由服務小姐抽取一千元外，餘歸甲○○、乙○○等人所有。適於九十年十二月十日晚間九時五十五分許，喬裝男客之警員戴○洲、劉○成等二人前至上址，表明欲點召女○從事性交易，隨即由甲○○負責接待及帶領喬裝男客之警員至該址二、三樓之房間，雙方議妥全套性交易之價格係每小時三千元，嗣後再由乙○○帶領大陸女○向○枝、黃○梅等二人介紹予戴○洲、劉○成等人，經戴、劉二人表示滿意後，即容留向○枝、黃○梅等人至男客所在之房間從事性交易。嗣乙○○離去，向○枝、黃○梅等人先後褪去衣物並取出保險套正欲與戴○洲、劉○成等人進行性交易之際，經戴○洲、劉○成等人及時表明警員身分而查獲，並扣得二個保險套等情，因而維持第一審論處上訴人甲○○、乙○○共同意圖使女○與他人為性交之行為，而容留以營利罪刑，駁回上訴人等在第二審之上訴，係以證人即員警 孫發 、戴○洲、劉○成及大陸女○向○枝、黃○梅之證詞，扣案之保險套二個等證據，為論處上訴人等罪刑之依據，並敘明㈠、本件因接獲檢舉，由證人即課員孫發在外監視，證人警員戴○洲及劉○成喬裝男客入內查證，三人所證述之過程相符合，再經當事人交互詰問，證述情節仍相符，而確實亦有二位大陸女○遭查獲，並有供性交易用之保險套二個扣案可證，顯見並非證人憑空杜撰，而有相當合理之可信度。且證人戴○洲與劉○成分在不同樓層之不同房間，二人等待小姐時間，當然不同。㈡、又本件並無當場查獲大陸女○之照片，係因底片問題致無法沖出本案現場之照片之事實，有台南市警察局第一分局九十一年六月十四日南市警一行字第０九一００一四一七七號函附於第一審卷可稽，此與警卷所附該店外觀照片並無當然關係。又本件人證、物證已明確，縱然無現場照片，也不影響犯罪事實之認定。㈢、證人向○枝、黃○梅均證稱：「扣案之保險套係被告乙○○交給伊，由伊等交給客人以從事性交易」等語，雖事後證人向○枝、黃○梅等人於偵訊時否認前揭供述，證人黃○梅並翻稱：因有人打電話給伊，伊就前往上址應徵，沒有從事性交易；證人向○枝則改稱：伊搭乘計程車時向計程車司機表明要找工作，司機就載伊前往上址，當時計程車司機僅提到分帳之事，還沒有提到工作內容云云，惟證人向○枝、黃○梅等二人係大陸地區人民，而依警員拍攝之上訴人交易場所外觀照片顯示，該處並未懸掛招牌、大門深鎖，此與一般住家並無二致，而證人二人在文字、語言等文化差異極大之台灣地區，又焉有可能在陌生環境下，還特地前往一處「住家」應徵工作？更無論彼等前揭供述前往上址應徵情節互有差異，且核與上訴人甲○○供稱彼二人係一起搭乘計程車到伊店裡應徵云云之情節不同，顯見證人向○枝、黃○梅等二人於檢察官偵訊時之供證情節矛盾，且不合情理，自應以其前揭警訊之證述始謂實在。又證人黃○梅第二次警訊筆錄雖然拒絕簽名，但其內容只是關於為何到此的原因，與本件容留性交易過程無關，不影響其第一次警訊筆錄之證明力。㈣、另外扣案之保險套經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，未發現可資比對之指紋，有該局九十一年九月二十四日刑紋字第○○○○○○○○○○號鑑驗書附於原審卷，雖不能直接證明乙○○持有該保險套，但是以該保險套經過多人持有，本不易保持指紋，從而不得據此即採為有利上訴人乙○○之證據。㈤、證人吳秀文雖證稱：案發時伊與上訴人乙○○，在一樓客廳看電視，乙○○一直未離開，一直在其身旁，沒看到乙○○帶任何女○上樓等語，惟經檢察官詰問「當時上訴人甲○○有無離開現場？」時，吳秀文亦答稱：沒有，她在旁邊，沒有離開現場等語，但證人黃○梅、向○枝均稱伊等裸體被查獲，與證人戴○洲及劉○成證述情節相符，若上訴人二人未離開一樓客廳，黃○梅及向○枝如何到二、三樓欲與戴○洲、劉○成從事性交易？顯然證人吳秀文證述與事實不符，不足採信等理由綦詳，其採證認事核諸證據法則、經驗法則、論理法則均無違背。又查證人向○枝、黃○梅係於台南市警察局行政課製作筆錄，而上訴人等則於派出所製作筆錄，惟上訴人等為警查獲後，均曾與證人向○枝、黃○梅於警局同一處所拍攝照片，此有照片附於警卷可憑，且當時查獲時，除上訴人乙○○外，現場再無其他男○涉案，是從而原判決未究明證人向○枝、黃○梅筆錄上所稱之「當場」指認過程究係指「指認照片」？或因曾同時拍照而指認等情，雖有疏漏，惟並不影響上訴人乙○○涉案之情節，尚難執為合法上訴第三審之理由。其餘上訴意旨係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實之爭辯或任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上說明，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年十月六日
最高法院刑事第八庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十月十二日
Ａ