裁判字號：臺灣新北地方法院92年易字第221號刑事判決
裁判日期：民國92年07月16日
裁判案由：菸酒管理法
臺灣板橋地方法院刑事判決九十二年度易字第二二一號
公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○
甲○○共同選任辯護人謝錫福律師右列被告因菸酒管理法案件，經檢察官聲請簡易判決（九十一年度偵字第一四五七六號、第一三四八三號、第一七九六二號），本院認為不應以簡易判決處刑，逕適用通常程序審判，本院判決如左：
主文乙○○、甲○○共同明知為私菸而販賣，各處拘役參拾日，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。扣案之私菸貳佰包（即偽白長壽菸捌拾包、偽 黃長壽 菸壹佰包及偽 大衛 杜夫菸貳拾包）均沒收。
事實
一、乙○○於臺北縣三重市○○○路○○○號一樓經營集美檳榔攤，並僱用甲○○為店員，二人均明知不得販賣未經許可產製或輸入之私菸，且如附表所示之商標係臺灣菸酒股份有限公司、瑞士商大 衛朵夫 公司向前經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）申請商標註冊，取得商標專用權，均指定使用於菸類之專用商品，現均仍在專用期間內，未經商標專用權人之授權，不得於同一商品使用相同或近似之商標圖樣，竟於九十一年六月二十五日，明知一姓名、年籍不詳之成年男子前來集美檳榔攤推銷之偽菸，係屬未經許可產製之私菸且為意圖欺騙他人而於同一商品使用相同於如附表所示商標圖樣之商品，仍共同基於意圖營利及販賣仿冒商標之私菸之犯意聯絡，由甲○○取得乙○○之同意後，向該名成年男子，以總價新臺幣（下同）六千五百元之價格，販入未經許可產製之仿冒如附表所示商標圖樣之偽白長壽菸八十包、偽黃長壽菸一百包及偽大衛度夫菸二十包（每條有十包，如以正品進價長壽菸每條三百二十五元、大衛杜夫煙每條五百五十元計算，正品販入總價應為六千九百五十元），放置於店內之箱子裡，伺機販賣予客人，惟尚未賣出，即於九十一年七月二日十五時許，在上址為警查獲，並扣得上開偽白長壽菸八十包、偽黃長壽菸一百包及偽大衛杜夫菸二十包。
二、案經臺北縣警察局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，嗣經本院板橋簡易庭移由本院適用通常程序審理。
理由
一、訊據被告乙○○、甲○○均矢口否認有前揭販賣仿冒如附表所示商標圖樣之私菸之犯行，均辯稱：伊等無法辨識真偽，甲○○係因店內存量不足而向一不知名人之推銷人員進貨，嗣乙○○得知該批香菸價格低於公賣局之批價，擔心有問題，不敢轉賣予客人，而放在紙箱內，未陳列於攤架上，亦未販賣或轉讓云云，經查：
⑴查扣之白長壽菸八十包、黃長壽菸一百包，均非臺灣菸酒股份有限公司產製品
，係偽菸，而查扣之大衛杜夫菸二十包，菸盒上Ｄａｖｉｄｏｆｆ商標及內含菸品全屬仿冒假菸等情，有臺北縣政府查獲違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表一件、大衛杜夫香菸臺灣總代理商商真股份有限公司函及臺灣菸酒股份有限公司臺北菸廠函各一件在卷可參，而如附表所示之商標圖樣分係臺灣省菸酒股份有限公司、瑞士商大衛朵夫公司向前經濟部中央標準局（嗣改制為經濟部智慧財產局）申請核准註冊，取得商標專用權，指定使用於菸類之專用商品，現仍在專用期間內，亦有經濟部智慧財產局商標圖形查詢表二件在卷可參，是以該等查扣偽菸均屬未經許可產製之私菸，且為意圖欺騙他人而於同一商品使用相同於如附表所示商標圖樣之菸類商品，應堪認定。
⑵又被告乙○○、甲○○業於偵查中已供承該批查扣偽菸共以六千五百元販入，
伊等是準備要賣等語（見九十一年度偵字第一四五七六號卷第十六頁背面至第十七頁），並依被告乙○○所自承正品長壽菸進價一條三百二十五元、大衛杜夫菸一條五百五十元乙情，倘依所查扣仿白、黃長壽菸十八條、仿大衛杜夫菸二條之數量計算正品總進價應為六千九百五十元，被告等卻以低於此等價格販入，伺機混充真菸販賣，且被告亦始終無法提出該批查扣偽菸之進貨來源，已與常情有違，雖被告嗣於本院調查時翻異前詞，均辯稱：六千五百元只是訂金，尾數售貨員說以後再結帳云云，惟經本院隔離訊問，被告乙○○辯稱：六月二十五日，有銷售員來店內推銷，甲○○打電話問伊，伊就說若有缺就補，後來伊回來店內發現那批與公賣局的不太相同，所以伊就打包在箱內，放在後面地上，不敢出售給他人，（法官問：如何發現不同？）因回店內後，經甲○○說售貨員說那批長壽煙的價格可以再談，所以覺得有問題，（法官問：甲○○用多少錢進那批貨？）因那天店內週轉金剩六千五百元，所以先付六千五，售貨員說回來再跟伊結後面的帳，（法官問：甲○○是否跟你說那天的進貨價一條多少？）進價伊一般都以公賣局的價錢，那天吳沒有說每條進價多少，只說前金收六千五百元云云，被告甲○○則辯稱：（法官問：本來打算以每包多少錢進貨？）伊不太清楚價錢，後續也是要老闆處理，那時長壽一條是要賣三百元，大衛五百五，（法官問：是否跟老闆說那批煙進價多少？）電話中沒有說，老闆過來後有跟他講，伊說長壽三百、大衛杜夫五百五，（法官問：是否跟老闆說銷售員說煙的價格可以再談？）老闆來後伊跟他說進貨價錢，老闆就說這批貨有問題，伊沒有說煙的價格可以再談云云（見本院九十二年三月十九日訊問筆錄），是以被告乙○○是否知情被告甲○○係以長壽菸每條三百元、大衛杜夫菸每條五百五十元進價乙節，二人說詞互有出入，且衡諸常情，倘若六千五百元僅係訂金，何以銷售員未留下聯絡資料，甚至進貨迄今均未曾出面以結清尾款？足證被告事後所辯，均係卸飾之詞，非足採信。
⑶末查，本件查扣偽菸所仿冒之如附表所示商標圖樣，係屬公眾所知之商標圖樣
，均為知名之香菸商標，必有一定之銷售通路，被告竟向不詳姓名年籍之成年男子低價購入，亦未留下該成年男子之聯絡資料，其貨品購入之來源顯屬不明，被告明知其情而仍予以購入，其等對該批香菸係屬未經許可產製之私菸，且為仿冒他人商標圖樣之偽菸應有認識，尚難諉為不知。本件事證明確，被告二人犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按所謂「販賣」並不以販入之後更行賣出為構成要件，如以營利為目的，購入或賣出，有一於此，其犯罪即告完成（最高法院二十五年非字第一二三號判例意旨、司法院【八三】廳刑一字第０七五六八號函見解、最高法院八十二年台非字第一二四號判決均可參照），本件被告以低價販入偽菸，伺機欲混充真菸販賣，其有營利目的甚明，是核被告甲○○、乙○○所為，係犯菸酒管理法第四十七條之販賣私菸罪及商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪；被告二人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。被告以一販賣行為侵害數人之商標，且觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，論以較重之菸酒管理法第四十七條之罪。至被告所犯違反商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪部分，雖未據公訴人起訴，惟該部分與起訴部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，本院自得一併予以審究，附此敘明。爰審酌被告乙○○、甲○○為圖一己之利，販賣私菸，影響社會交易秩序，惟販賣數量非鉅，暨被告二人之素行、犯罪之動機、目的、手段、犯罪後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。扣案之私菸二百包即偽大衛杜夫菸二十包、偽白長壽菸八十包、偽黃長壽菸一百包，雖亦屬被告犯商標法第六十三條所販賣之物，商標法第六十四條並有沒收之規定，惟本案依想像競合犯之規定從重論處菸酒管理法第四十七條之販賣私菸罪，依主從刑一致之原則，應依同法第五十七條之規定予以宣告沒收，附此敘明。
三、公訴意旨另以：被告乙○○、甲○○基於概括之犯意，自九十一年六月十二日起，至同年七月二日止，在上開集美檳榔攤內，連續販賣私菸與不特定之人，因認被告涉有菸酒管理法第四十七條之明知為私菸而販賣罪嫌云云，惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。公訴人認被告乙○○、甲○○涉有前揭連續販賣私菸之罪嫌，無非係以被告之自白及查扣偽菸為其論據。惟訊據被告乙○○、甲○○則均堅決否認其等已有賣出所查扣偽菸之行為，經查，被告乙○○、甲○○於偵查中僅自白伊等是準備要賣等語（見九十一年度偵第一四五七六號卷第十六頁背面），而上開於集美檳榔攤所查扣偽黃長壽菸一百包、偽白長壽菸八十包、偽大衛杜夫菸二十包，除能證明被告係意圖營利而販入外，尚難遽為推論被告已有於當次販入後連續賣出私菸之行為，此外，復查並無其他積極證據足認被告除於前開論罪部分，另有自九十一年六月十二日起至同年七月二日止，連續販賣私菸之犯行，就此部份本應為被告乙○○、甲○○無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前揭論罪部分有裁判上一罪之連續犯關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
依刑事訴訟法第四百五十二條、第二百九十九條第一項前段，菸酒管理法第四十七條、第五十七條，商標法第六十三條，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官許梨雯到庭執行職務。
中華民國九十二年七月十六日
臺灣板橋地方法院刑事第三庭
法官葉靜芳右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳昭綾中華民國九十二年七月十六日附錄本案論罪科刑法條全文：
菸酒管理法第四十七條：
明知為私菸、私酒，而販賣、轉讓或意圖販賣而陳列者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以上七十五萬元以下罰金。
商標法第六十三條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────┬──────┬──────┬──────┬─────┐│編號│商標名稱│註冊號數│專用期間│指定使用商品│註冊人│├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼─────┤│一│長壽及圖│第一九四七八│自七十一年十│菸、菸草及其│臺灣菸酒股││││四號│一月一日起至│他屬本類之一│份有限公司│││││八十一年十月│切商品。│（原為臺灣│││││三十一日止，││省菸酒公賣│││││嗣經核准延展││局，嗣移轉│││││自八十一年十││予臺灣菸酒│││││一月一日起至││股份有限公│││││一○一年十月││司）│││││三十一日止│││├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼─────┤│二│DAVIDOFF│第二五五○三│自七十四年三│菸、菸草及其│瑞士商．大││││六號│月十六日起至│他屬本類之商│衛朵夫公司│││││八十四年三月│品。│（八十一年│││││十五日止，嗣││七月三十一│││││經核准延展自││日移轉註冊│││││八十四年三月││）│││││十六日起至九│││││││十四年三月十│││││││五日止│││└──┴─────┴──────┴──────┴──────┴─────┘