裁判字號：臺灣新北地方法院92年國簡上字第4號民事判決
裁判日期：民國92年07月16日
裁判案由：國家賠償
臺灣板橋地方法院民事判決九十二年度國簡上字四號
上訴人乙○○被上訴人台北縣政府法定代理人丁○○訴訟代理人甲○○
丙○○右當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年三月六日臺灣板橋地方法院板橋簡易庭九十一年度國簡字第六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹拾叁萬叁仟元，及自九十一年四月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應給附上訴人三十七萬零三百三十三元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人拒絕上訴人之復電申請，顯已構成行政程序法第九十二條所稱之行政處
分，而行政處分之效力，依同法第一百條第三項規定，在未經撤銷、廢止或未因其他事由而失效前，其效力繼續存在。換言之，被上訴人於八十八年十一月二十七日的行政處分，在八十九年五月九日由被上訴人自行撤銷前，仍屬有效之行政處分，仍有拘束上訴人不得申請復電之效力。
㈡在該行政處分失效前，縱然認為被上訴人之行政處分違法，則該行政處分既有拘
束兩造之效力，上訴人此時仍無損害可言，無從提起國家損害賠償請求權之資格及可能，更無從知悉損害。因此，上訴人知悉損害發生之時點，應自八十九年五月九日被上訴人撤銷前述行政處分之時間點開始起算。
㈢再依行政程序法第一百十八條規定，違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力
，故上訴人溯及自行政處分限制上訴人不得申請復電之時日起算請求損害賠償金額，於法有據。惟不能以上訴人因基於行政程序法第一百十八條回溯起算請求損害賠償金額，即認定上訴人自八十八年前即知有損害之可能。因此，上訴人於九十一年三月二十五日起訴，距離被上訴人八十九年五月九日撤銷行政處分之時點，尚未罹於二年的時效。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠駁回上訴。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人之損害賠償請求權已經罹於時效消滅：
⒈上訴人所有坐落板橋市○○路○段○○○號一、二樓建築物，經被上訴人聯合查
報小組於八十七年七月三日現場稽查發現系爭建築物違規供人經營理容業，嚴重影響公共安全，經依建築法第九十一條規定現場執行斷電處分，上訴人於八十八年十一月二日檢附相關資料向被上訴人所屬工務局申請復電。
⒉上訴人申請復電時即知其受有損害，且上訴人主張應賠償其受有相當租金之損害
期間，亦自八十八年十一月二日起算，故應可認定上訴人於八十八年十一月二日即知其受有損害，但是上訴人遲於九十一年四月間始提起訴訟，顯已罹於二年時效。
㈡國家賠償責任不該當：
⒈國家賠償法第二條第二項規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過
失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。」上訴人所有之前述房屋於八十四年起即因違規經營觀光理容、視聽理容，暗藏色情，且違反建築法規定，曾經依法執行斷電處分。八十五年申請恢復供電後，卻仍繼續違規經營色情行業，且亦違反建築法規定，被上訴人又於八十七年七月三日再次斷電。被上訴人之斷電處分係依據建築法所為之合法行為，並無侵害人民自由權利。
⒉至於經斷電後申請復電時，是否准其復電及應如何准其復電，建築法並未定有特
別規範。惟建築法第九十四條之一規定：「依本法規定停止供水或供電之建築物，非經直轄市、縣市主管建築機關審查許可，不得擅自接水、接電或使用．．」。觀其意旨可知經斷電後之建築物欲接電使用，尚需經主管建築機關審查許可後，方可接電使用。而其是否符合得以接電使用之判斷，係屬行政機關之裁量權。⒊上訴人於八十八年十一月二日提出復電申請後，因未符合准許復電之要件，被上
訴人乃要求上訴人補正，在此期間，公文往返、現場會勘、要求上訴人補正等等行政作業程序一直在進行。至八十九年五月十二日始符合被上訴人所要求之復電要件，故於八十九年五月二十三日准許上訴人接電使用。在此期間，被上訴人皆依正常程序處理本件申請復電案，實難謂被上訴人所屬公務員不法侵害人民權利。且因上訴人之前曾遭斷電，於復電後卻仍繼續經營色情業，無視公權力存在，故對於第二次斷電後申請復電之准駁，基於預防性考量，更加謹慎，以期達建築法之規範目的。
⒋國家賠償之範圍，依國家賠償法第五條規定，適用民法規定。故依民法第二百十
六規定，範圍應包括所受損害及所失利益，而所謂所失利益，係指新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，亦即倘無損害事實之發生時，勢能取得之財產利益，而因該損害事實之發生，以致該財產利益不能取得，始屬所失利益（最高法院四十八年台上字第一九三四號判例參照）。又依民法第二百十六條第二項解釋，所猥瑣失利益係指依通常情形，或已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，此可得預期之利益須客觀上具有確定性始可，如僅是一種可能得利之機會或希望，則不屬之。本件上訴人主張因被上訴人之行政處分致其無法將房屋出租他人，受有租金損失，惟上訴人就系爭建物並未與他人定有有效存續之出租契約，難謂因被上訴人行為而致其無法收取租金，縱無被上訴人之行為，其房屋未必依定得以出租於他人，故本件租金僅屬上訴人一種可能得利之情形，非客觀上具有確定性，非屬國家賠償之範圍。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提八十七年執行斷電紀錄、公函二份為證。理由
一、本件上訴人起訴主張：㈠上訴人主張其所有座落台北縣板橋巿長江路二段一八二號一、二樓房屋（下稱係
爭房屋），於八十六年十月十日租與訴外人 洪永富 ，約定租期二年，每月租金五萬五千元，且承租人不得非法使用，雙方並至鈞院公證處辦理公證程序。詎承租人竟違約將房屋供做視聽理容使用，嗣房屋於八十八年七月三日遭被上訴人依建築法逕為斷電之行政處分後，上訴人乃於同年九月間發函承租人表示不欲續租，並僱工將房屋現場所有裝潢予以拆除後，於八十八年十一月二日檢附拆除完成相片等，向被上訴人申請復電。
㈡詎被上訴人竟函覆表示上訴人除須繳納本身之罰款六萬元部分外，另亦須代承租
人繳納罰鍰二十四萬元後，始得據以聲請復電，上訴人不服乃於八十八年十一月三十日異議，除表示願意繳納上訴人本身受罰之六萬元外，另外屬於承租人洪永富之部分則主張不應令由上訴人繳納，惟被上訴人竟於八十八年十二月十八日函覆表示，係依建築法第七十七條第一項定，認定房屋所有人應與使用人負連帶責任。唯查建築法第七十七條第一項規定，尚非規定應由建築物所有人與使用人同負連帶責任之明文，且綜觀建築法之規定，復無其他得令所有人與使用人同負連帶任之規定，又前開應由承租人洪永富負責繳納之行政處分，受處分人均未記載為上訴人，則被上訴人此一解釋顯然有未依法行政及恣意濫權之違法，故上訴人乃於八十九年一月四日向台灣省政府提起訴願，同年五月九日，被上訴人自知理虧，乃撤銷前開行政處分，並在房屋履勘後，確認現場未再做視聽理容業屬實，延至八十九年五月二十三日始再發函表示准予復電。
㈢被上訴人為有權機關，明知於法無據，竟曲解法令，以上訴人應與建築物使用人
負連帶責任為由，拒絕上訴人復電之聲請，致上訴人所有之房屋不堪為一般使用而不能出租予他人，使上訴人受有相當於租金之損害，應依國家賠償法第二條第二項判段向上訴人負損害賠償責任，上訴人乃於八十九年六月七日發函請求，詎被上訴人迄今已逾法定協商之三十日仍置之不理，迫於無奈乃提起本訴。按系爭房屋出租之租金為每月五萬五千元，自八十八年十一月二日上訴人聲請復電，至八十九年五月二十三日准予復電止，合計六個月又二十二日，則被上訴人應賠償之金額為三十七萬零三百三十三元。為此，依國家賠償法第二條第二項之規定，請求被上訴人給付三十七萬零三百三十三元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等情。
二、被上訴人則否認上訴人所主張之前述事實，並辯稱：系爭房屋於八十七年七月三日執行斷電後，上訴人於八十八年十一月二日向被上訴人所屬工務局申請復電，是上訴人於八十八年十一月二日申請復電時，即知其受有損害，其國家賠償請求權自上訴人知有損害時起，因二年間不行使而消滅，是上訴人之請求與國家賠償法第八條第一項之規定，顯有未合。另外，被上訴人皆依正常程序處理本件斷電、申請復電案，難謂被上訴人所屬公務員不法侵害人民權利，且上訴人之租金損失僅屬一種可能得利之情形，非客觀上具有確定性，非屬國家賠償之範圍，故本件並不符合國家賠償之構成要件，其訴依法應予駁回等語。
二、查上訴人主張其所有系爭房屋於八十六年十月十日租與訴外人洪永富，約定租期二年，每月租金五萬五千元，承租人竟違約將房屋供做視聽理容使用，系爭房屋於八十八年七月三日遭被上訴人依建築法逕為斷電之行政處分，上訴人乃於同年九月間發函承租人表示不欲續租，並僱工將房屋現場裝潢予以拆除後，於八十八年十一月二日檢附拆除完成相片等，向被上訴人申請復電，惟被上訴人竟函覆表示上訴人除須繳納本身之罰款六萬元部分外，另亦須代承租人繳納罰鍰二十四萬元後，始得據以聲請復電，上訴人不服乃先後於八十八年十一月三十日聲明異議、八十九年一月四日向台灣省政府提起訴願，同年五月九日，被上訴人始撤銷前開行政處分，並在房屋履勘後，延至八十九年五月二十三日始再發函表示准予復電等事實，業據上訴人提出房屋所有權影本、建物謄本各二份、公證租賃契約影本、存證信函影本、復電聲請書影本、台北縣政府八十八年十一月二十七日八八北工使字第Ｃ一一五五八號函影本、申請函影本、台北縣政府八十八年十二月十八日八八北工使字第Ｃ一二一一七號函影本、訴願書影本、台北縣政府八十九年五月九日八九北工使字第六０四一號函影本、台北縣政府八十九年三月二十四日八九北工使字第Ｃ一四八號函影本、台北縣政府八十九年五月二十三日八九北工使字第一八四五七０號函影本、存證信函影本各一份為證，且為被上訴人所不爭執，自應認定屬實。
三、本件爭點為：⑴上訴人之國家賠償請求權是否已罹於二年時效？⑵上訴人之國家賠償請求權是否成立？範圍如何？
四、就上訴人之國家賠償請求權是否已罹於二年時效而言：㈠按「賠償請求權，自請求權人知有損害起，因二年不行使而消滅；自損害發生時
起，逾五年者亦同」，國家賠償法第八條第一項定有明文。又國家損害賠償請求權，或因公務員之違法有責行為致人民自由或權利受到侵害而發生，或因公有公共設施之設置或管理有欠缺致人民之生命、身體或財產受有損害而生，性質上屬於侵權行為損害賠償請求權。在日本學說上，有認為損害如係由繼續進行之侵權行為所造成者，則因損害係每日均發生，故被害人亦每日認識其損害，則就此每日之損害應各別進行其消滅時效。就此問題，我國實務上亦採類似見解，認為「加害人之侵權行為如連續（持續）發生者，則被害人之請求權亦不斷發生，而該請求權之消滅時效亦應不斷重新起算。因此，連續性侵權行為，於侵害終止前，損害仍在繼續狀態中，被害人無從知悉實際受損情形，自無法行使損害賠償請求權，其消滅時效自應俟損害之程度底定知悉後起算。」（最高法院八十六年度台上字第一七九八號判決、九十年度台上字第三七三號判決意旨參照）。因此，在繼續性侵權行為中，其損害賠償請求權之時效起算點，應與一般侵權行為有所不同。此項見解，於請求國家賠償案件，亦應一同適用。
㈡本件中，上訴人所有系爭房屋，於八十八年七月三日遭被上訴人依建築法逕為斷
電之行政處分後，上訴人於八十八年十一月二日檢附拆除相片等，向被上訴人申請復電，惟被上訴人竟函覆表示上訴人除須繳納本身之罰款六萬元部分外，另亦須代承租人繳納罰鍰二十四萬元後，始得據以聲請復電，經上訴人先後聲明異議、訴願後，被上訴人始於八十九年五月九日撤銷前開行政處分，並在房屋履勘後，延至八十九年五月二十三日始再發函表示准予復電等事實，業據本院認定屬實，已如前述。由此可知，上訴人於八十八年十一月二日檢附拆除相片等，向被上訴人申請復電時，雖已知其受有損害，然因被上訴人之不復電行為（即侵權行為）逐日連續（持續）發生，則上訴人之損害賠償請求權亦不斷發生。依照前述最高法院見解，該請求權之消滅時效亦應不斷重新起算，於被上訴人復電（即侵害終止）前，損害仍在繼續狀態中，上訴人無從知悉實際受損情形，自無法行使損害賠償請求權，其消滅時效自應俟上訴人復電時（即損害之程度底定知悉後）起算。
㈢因此，上訴人損害賠償請求權知悉之時點，應自上訴人復電時即八十九年五月二
十三日開始起算，上訴人於九十一年三月二十五日即提起本件簡易訴訟，顯未罹於二年的時效。
五、就上訴人之國家賠償請求權是否成立、範圍如何而言：㈠按國家賠償法第二條第二項規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或
過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。」又行政程序法第五十一條第一、二、三項規定：「行政機關對於人民依法規之申請，除法規另有規定外，應按各事項類別，訂定處理期間公告之」、「未依前項規定訂定處理期間者，其處理期間為二個月」、「行政機關未能於前二項所定期間內處理終結者，得於原處理期間之限度內延長之，但以一次為限」。」依此規定，對於人民申請案件，倘因可歸責公務員之故意或過失事由，而未能於所訂處理期間內完成，致損害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。
㈡被上訴人主張其所為之斷電處分係依據建築法所為之合法行為，至於經斷電後申
請復電時，是否准其復電及應如何准其復電，建築法並未定有特別規範，參照建築法第九十四條之一規定可知，經斷電後之建築物欲接電使用，尚需經主管建築機關審查許可後，方可接電使用，而其是否符合得以接電使用之判斷，係屬行政機關之裁量權等語，固非無據。惟查，本件上訴人向被上訴人申請復電，被上訴人本於行政目的之考量，自得就具體個案審查，而為准駁之處分。然其處理期間，仍應受前述行政程序法規定之規範。依據前述上訴人提出附於原審卷之資料所載（見原審卷第二二頁至第三三頁），上訴人於八十八年十一月二日檢附拆除完成相片等，向被上訴人申請復電，被上訴人即於八十八年十二月十八日函覆表示上訴人除須繳納本身之罰款六萬元部分外，另亦須代承租人繳納罰鍰二十四萬元後，始得據以聲請復電，經上訴人異議、訴願，被上訴人先於八十九年三月二十四日函覆表示經於八十九年三月十日派員現場勘查，已無繼續經營視聽理容業屬實，續於八十九年五月九日撤銷前開行政處分，再於八十九年五月十二日第二次至現場會勘，至八十九年五月二十三日始再發函表示准予復電。觀此延宕復電過程，顯係因被上訴人不當裁量上訴人須代承租人繳納罰鍰二十四萬元一事所致，並非因上訴人遲未拆除或續營視聽理容業等事由所生，致使復電申請案超過法定四個月行政作業處理期間，並造成上訴人使用系爭房屋之權利受有損害。
㈢因此，被上訴人所屬公務員於執行職務，處理本件上訴人復電申請時，確有不當
裁量之過失，並因此侵害上訴人使用系爭房屋之權利，依照前述國家賠償法第二條第二項規定，被上訴人應負國家損害賠償責任。
六、就上訴人之國家賠償請求權之範圍而言：㈠國家賠償之範圍，依國家賠償法第五條規定，適用民法規定。故依民法第二百十
六規定，範圍應包括所受損害及所失利益，而所謂所失利益，係指新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，亦即倘無損害事實之發生時，勢能取得之財產利益，而因該損害事實之發生，以致該財產利益不能取得，始屬所失利益（最高法院四十八年台上字第一九三四號判例參照）。又依民法第二百十六條第二項解釋，所謂所失利益係指依通常情形，或已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益。
㈡查上訴人自八十三年起，已陸續將系爭房屋出租他人使用，獲取租金利益（見原
審卷第六五頁至第七七頁系爭房屋違規使用查獲紀錄），本件亦肇因於上訴人將系爭房屋出租遭承租人違規使用，致遭斷電處分；再參以被上訴人於復電後，亦將系爭房屋出租他人供機車行使用（見原審卷第一○三頁反面、第一六○頁），足見上訴人於通常情形下，均將系爭房屋出租他人使用，故其主張因被上訴人之行政處分（斷電後未及時復電），致其無法於斷電期間將房屋出租他人，受有租金損失，應屬可採。被上訴人雖抗辯上訴人就系爭房屋並未與他人定有有效存續之出租契約，難謂因被上訴人行為而致其無法收取租金云云。惟如前所述，所謂所失利益係指依通常情形，可得預期之利益即屬之，並不以受損害與他人訂有有效存續之出租契約為限。本件依上訴人於復電前後之情形觀之，應認其通常均有出租系爭房屋收取租金利益之情事無疑。故被上訴人此部份辯解，顯不足採。
㈢本件上訴人於八十八年十一月二日始提出復電申請，被上訴人於八十九年五月二
十三日准予復電，此期間扣除被上訴人依照行政程序法之行政作業處理期間（四個月），應認僅逾越二個月又二十二日，而非上訴人主張之六個月又二十二日。又系爭房屋經原審送請鑑定結果，合理租金為四萬五千元，有國泰不動產鑑定股份有限公司鑑定報告書一份附卷可稽。依此計算，上訴人得請求賠償之金額應為十二萬三千元（45000*2＝90000，45000/30*22=33000，90000+33000=123000）。
七、綜上所述，上訴人依國家賠償法第二條第二項之規定，請求被上訴人給付十三萬三千元及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年四月二十七日起，依週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許之部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件為判決已臻明確，兩造其餘陳述及其他攻擊防禦方法，均與本件判決結果無涉，不另為一一敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如
主文。中華民國九十二年七月十六日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B審判長法官黃麟倫~B法官何君豪~B法官劉以全右正本證明與原本無異中華民國九十二年七月十六日~B法院書記官王苑琦