臺灣高等法院96年度上訴字第3695號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第3695號刑事判決

裁判日期：民國96年10月31日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第3695號上訴人即被告乙○○指定辯護人（義務辯護律師） 薄正任 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第2605號，中華民國96年4月3日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第16987號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣叁仟元折算壹日。扣案之仿義大利BERETTA廠八四型半自動手槍製造之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：
0000000000號）沒收。
事實
一、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及制式子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物品，非經主管機關許可不得無故持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝與子彈之犯意，於民國九十五年七月三十一日下午七時許，在新竹縣湖口鄉達生高架橋下某處，自不詳姓名、年籍之成年男子（起訴書誤載為甲○○）處，借得可擊發子彈具有殺傷力之仿義大利BERETTA廠八四型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）及具殺傷力之制式子彈二顆（口徑○‧三八○吋，均經鑑定試射用罄），即自斯時起隨身攜帶防身而持有之。嗣於九十五年八月二日上午七時許，在桃園縣新屋鄉永興村七鄰九號，為警持搜索票進行搜索而查獲上情，並扣得上開具殺傷力改造手槍一支及制式子彈二顆。
二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠依據刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定，被告之自白
非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。經查：上訴人即被告乙○○於警詢、偵查中之自白，於原審及本院審理中均未抗辯自白之非出於任意性，復與下列所述證據所顯示之事實具有合致性，衡諸上揭說明，應認其自白具有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文；然同法第二百零六條第一項復規定「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」甚明，再衡諸刑事訴訟法第一百五十九條第一項立法理由所示「本條所謂『法律有規定者』係指本法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五，及第二百零六條」等語，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依上揭意旨，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定，刑事訴訟法第二百零八條第一項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部九十二年五月二十日法檢字第○九二○八○二○三號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第二十一則之共識結論，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告依據上揭刑事訴訟法第二百零六條之規定，應屬同法第一百五十九條第一項之傳聞例外，當具有證據能力（法務部九十二年九月一日法檢字第○九二○○三五○八三號函意旨參照）。從而，本件扣案之槍彈，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任槍彈鑑定機關即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，又該實施鑑定之人，係刑法第十條第二項所指之公務員，是本件經內政部警政署刑事警察局於九十五年九月八日以刑鑑字第○九五○一二一七七六號所出具之槍彈鑑定書（偵卷㈡七一至七三頁），衡諸前揭意旨，自具有證據能力而得為本案之證據。
二、訊據被告乙○○對於上揭時地未經許可持有具有殺傷力上開改造手槍一枝及制式子彈二顆，為警方查獲等情，迭於警詢、檢察官偵查及原審審理時坦承不諱，惟於原審辯稱：改造手槍一枝及制式子彈二顆，均係向甲○○借得，其供出上手依法可減輕其刑云云；於本院則辯稱：伊以為係不具殺傷力之一般模型槍（彈），經警查獲後才知悉係改造手槍（彈）云云。經查：
㈠扣案之手槍一枝（含彈匣一個）及子彈二顆，經送內政部警
政署刑事警察局以性能檢驗法與試射法鑑定結果：「⑴送鑑八釐米改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿義大利BERETTA廠八四型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。⑵送鑑子彈二顆，認均係口徑○‧三八○吋制式子彈，彈頭均具拆解痕跡，經實際試射，均可擊發，認均具殺傷力」等情，有該局九十五年九月八日刑鑑字第○九五○一二一七七六號槍彈鑑定書在卷足按（偵卷㈡七一至七三頁）。此外，並有搜索扣押筆錄、扣案物品目錄表、子彈照片等件在卷足憑（偵卷㈠五四至五八頁，偵卷㈡七三頁），及上開改造手槍一支扣案可資佐證。足見被告前揭持有改造手槍及子彈之自白核與事實相符，堪以採信。
㈡至被告於本院固翻異辯稱：「伊以為是一般的模型槍，經警
查獲後才知悉是改造手槍」云云（本院卷四四頁）。惟查，綜觀被告於警詢時供稱：「警方持搜索票進屋搜索，在伊隨身攜帶的咖啡色的包包內查獲八釐米改造手槍一支（內含彈匣及二發子彈）。八釐米改造手槍一支（內含彈匣及二發子彈），係甲○○（按應為不詳姓名、年籍之成年男子，以下均同，詳後㈢所述）於九十五年七月三十一日十九時許，在湖口達生高架橋下交給伊。伊持有該改造手槍係用以防身」（偵卷㈠二二、二三頁）；於檢察官偵查時復供稱：「伊承認持有手槍一把及子彈二顆。伊是隨身攜帶手槍，因為伊前二個星期出來工作遭搶劫，所以要帶出來防身。槍彈是九十五年七月三十一日十九時許在新竹縣湖口鄉達生高架橋下，向甲○○借的，他有說他現在似乎通緝中，最近他如果要用到，他會打電話給伊索回槍枝」（偵卷㈠一七三、一七四頁）；於原審審理時同供稱「承認起訴之犯罪事實。甲○○交槍給伊之同時也交給伊二發子彈，伊借槍用來防身；槍砲部分承認犯罪」等語（原審卷三九、一一七頁）；被告於本院亦不爭執有為上揭供述各情（本院卷四五頁），顯見被告於警詢、偵查及原審時均已明白坦承知情扣案槍彈係具殺傷力之改造槍枝及子彈，且為防身之目的而持有之；稽之被告就其於警詢、偵查及原審中之自白，於本院審理中均未抗辦自白係出於不正方法，自具有任意性；況扣案槍枝（彈）茍係無殺傷力之模型槍（彈），被告之持有行為依法並無犯罪之情，其焉有不思保護自身之權益，反迭於警偵審中自白犯罪並請求法院援引槍砲彈藥刀械管制條例減刑之規定為適用，是被告於本院翻異前詞，無非係因原審判決後，為圖脫免刑責之避就推諉之詞，至為明顯，自無足採信。
㈢再者被告乙○○雖辯稱：上揭改造手槍及子彈，均係向甲○
○借得，其供出上手依法可減輕其刑云云；公訴意旨固同謂：「被告乙○○向甲○○借得扣案手槍及子彈，而甲○○另由臺灣新竹地方法院檢察署偵辦中」云云。然查：
⒈按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並
供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段定有明文。是以該條例第十八條第四項減輕或免除其刑之規定，必須於偵查或審判中自白，並供出全部槍彈之來源及去向，因而查獲者，始能減免其刑，該項規定既謂供出全部槍彈之來源及去向，自係指已將槍彈移轉於他人占有之情形而言，不包括寄藏或仍為自己持有而被查獲之情形在內（最高法院九十一年度台上字第二九一五、三一四三號，九十三年度台上字第五九六、六○七、四二二三號判決意旨參照）。
⒉被告所辯上情，據證人甲○○於原審經具結後與被告乙○○
對質證稱：「伊並未借給乙○○扣案改造手槍及制式子彈，伊目前也無槍砲案件遭偵辦或判刑；以前曾有槍砲案件但經不起訴處分」等語（原審卷一八○頁）；而甲○○前雖於九十二年間，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以其涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例為由，以九十二年偵字第四一九二號、第六三八○號、第一○一四五號案件為偵辦，惟嗣均經不起訴處分，且現亦無違反槍砲彈藥刀械管制條例案件於臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵辦等情，有甲○○之本院被告前案紀錄表在卷可憑（本院卷二五頁背面、二六頁正背面）；復經原審向臺灣新竹地方法院為函詢，據該院覆稱：「本院查無甲○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例案件」，有該院九十六年一月九日新院雲刑智九五聲搜五○三號第○○六五三號函存卷可憑（原審卷六二頁），核與證人甲○○證述內容相符，被告乙○○復自始未能提供其他證據為佐證（原審卷一八一頁）。佐此各端，堪認被告上開辯解難以採信，公訴意旨此部分之指摘尚有誤會，是以自僅足認定被告乙○○係向不詳姓名、年籍之成年男子處所借得，從而被告乙○○自無供出上手之情事，顯不該當供出槍彈「來源」之要件而得邀減輕其刑之寬典；另被告乙○○未將系爭槍彈轉於他人占有，而仍在自己持有之情況下為警查獲一節，業經論載如上，是此部分同亦無供出「去向」之可言，揆諸前揭說明，自無適用槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減輕或免除其刑之規定之餘地。本件事證明確，被告乙○○犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪理由：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有行為，其持有之繼續
，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有該條例所規定之槍砲、彈藥或刀械，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院九十年度台非字第二一號判決參照）。
㈡查槍砲彈藥刀械管制條例於九十四年一月二十六日修正公布
，並自同年月二十八日生效，被告乙○○持有系爭槍彈之犯行係自九十五年七月三十一起迄同年八月二日為警查獲時完結，尚無行為後法律變更之問題。核被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可，持有子彈罪。其未經許可持有槍彈，其持有之繼續，乃行為之繼續，亦即一經持有槍彈，犯罪固即成立既遂，然至嗣後為警查獲時止（即九十五年八月二日）其繼續持有之行為始行終了。被告所犯前開未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，及未經許可持有子彈罪，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。
四、原判決撤銷及科刑理由：㈠原審經審理結果，為被告乙○○論罪科刑之判決，固非全屬
無見。惟查，原判決對被告乙○○於上揭時間內之持有槍彈之行為乃行為之繼續，亦即一經持有槍彈，犯罪雖即成立既遂，惟至嗣後為警查獲時止其繼續持有之行為始行終了等法律之論斷，於理由欄未予說明，自有理由不備之疏誤。被告於本院否認犯行及其辯護人請求酌量減輕其刑及為緩刑宣告等之請求（本院卷五五頁背面、五七頁），均為無理由（詳後㈢所述），惟原判決被告乙○○部分既有上揭之可議，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告素行，未經許可持有具殺傷力之槍彈，所為對社
會具極高之潛在危險性，兼衡其持有時間非長，未持以犯罪造成更大之危害，犯罪後尚有悔意，態度尚佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
㈢按刑法第十六條規定：不得因不知法律而免除刑事責任。但
按其情節得減輕其刑。如自信其行為為法律所許可而有正當理由者，得免除其刑；然究有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識，即以無違法性之認識為前提，且其自信在客觀上有正當理由，即依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之（最高法院九十二年度上訴字第四四九七號判決參照）。經查被告乙○○係明知所持有之槍彈係具殺傷力之改造槍枝及子彈，且為防身之目的而持有之，並無何欠缺違法性之認識且屬無法避免之情形，亦難認依一般觀念，通常人皆不免誤認該行為係正當，自無刑法第十六條規定之適用。再者刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。至於被告無前科，素行端正，生長歷程堪憫等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院五十一年台上字第八九九號判例意旨參照）。本件被告乙○○未經許可，持有具殺傷力之改造手槍及子彈，對他人生命、身體安全及整體社會治安之危害甚鉅，幸及時為警查獲，雖所生實害尚非嚴重，然惡性非輕，衡情難認有何顯可堪憫恕之情狀。至被告坦承犯行，固可認犯罪後態度良好，然亦僅可供法院審酌被告法定刑度內從輕量刑之事項而已，況本院業已審酌被告犯後態度等情狀如前載，自不得據為援引刑法第五十九條得酌量減輕之理由。末以，被告既經本院為上揭宣告之刑，自無緩刑之適用。是以被告及其辯護人為被告減輕其刑及緩刑宣告等之請求，均為無理由，併予敘明。
㈣扣案具有殺傷力之仿義大利BERETTA廠八四型半自動手槍製
造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：00000000號），係屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之；至口徑○‧三八○吋制式子彈二顆，因經鑑定單位鑑定試射用罄，已非屬違禁物，爰不併予宣告沒收，同予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第三十八條第一項第一款、第四十二條第三項，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國96年10月31日
刑事第十八庭審判長法官溫耀源
法官周政達法官段景榕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳靜姿中華民國96年10月31日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。