臺灣高等法院96年度上訴字第2090號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第2090號刑事判決

裁判日期：民國96年10月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第2090號上訴人即被告甲○○
樓選任辯護人 李金澤 律師
許瑞榮 律師 趙元昊 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第1953號，中華民國96年3月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第23462號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知MDMA（即俗稱搖頭丸）及一粒眠分別為毒品危害防制條例第二條第二項第二款及第四款所規定之第二級及第四級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二、四級毒品以營利之意圖，於民國九十五年七、八月間之暑假期間，在臺北市○○○路○段統領百貨五樓之某舞廳內，向真實姓名不詳、綽號「 阿偉 」之成年男子，以每顆MDMA新臺幣（下同）二百五十元之價格，販入第二級毒品MDMA一百顆，同時以每顆一粒眠二十元之價格，大量販入第四級毒品一粒眠八百顆，購入後除供自己施用外，擬伺機轉售予他人牟利。嗣於九十五年十月三十日凌晨一時三十分許，甲○○在臺北市○○區○○○路○○○巷口經警盤檢，於取出證件受檢時，不慎露出置於皮夾內以透明夾鏈袋盛裝而為其平日施用所餘之MDMA十一顆，經警詢問甲○○住處是否尚存放有其他毒品，徵得其同意後，前往其林森北路八十五巷十一號五樓之八住處，於衣櫃內取出未及販出之MDMA一百顆（以一個透明夾鏈袋盛裝）及一粒眠六百六十一顆（每一百顆以一個透明夾鏈袋盛裝，共六包；另一透明夾鏈袋內有六十一顆），始悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局板橋分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○固坦承查獲扣案之MDMA及一粒眠為其向綽號「阿偉」之男子所購入，惟矢口否認有何販賣第二、四級毒品之犯行，辯稱：伊為供己施用，始購買大量毒品，購買時並無營利之意，購買後除部分供自己及友人施用外，因所餘毒品數量仍多，曾萌生將毒品賣出之念頭，惟未曾有任何之行動云云；經查：
㈠被告於九十五年十月三十日凌晨一時三十分許，在臺北市○
○區○○○路○○○巷口經警盤檢，於取出證件受檢時，不慎露出置於皮夾內以透明夾鏈袋盛裝之MDMA一包（內裝有MDMA十一顆），經警徵得其同意後，再前往其林森北路八十五巷十一號五樓之八住處，於衣櫃內取出MDMA一百顆及一粒眠六百六十一顆等情，業據被告坦承在卷，並經證人即查獲本案之臺北縣政府警察局板橋分局信義派出所警員乙○○證述明確（見原審卷第四十二至四十三頁），復有MDMA一百十一顆、一粒眠六百六十一顆扣案可稽。被告之選任辯護人辯稱：被告主動將毒品拿出來交給警方，應符合自首之要件云云，即無可採。又上開毒品經鑑驗結果，確含有第二級毒品MDMA及第四級毒品一粒眠成分，亦有正修科技大學超微量研究科技中心九十五年十一月二十二日檢驗報告一紙（報告編號：R06-0042）及臺灣檢驗科技股份有限公司九十五年十一月十五日濫用藥物檢驗報告三紙在卷可考（見偵查卷第七十二至七十五頁）。是被告為警查獲MDMA及一粒眠之事實，堪以認定。
㈡上開MDMA、一粒眠均係被告於九十五年七、八月間之暑假期
間，在臺北市○○○路○段統領百貨五樓之某舞廳內，向綽號「阿偉」之成年男子所購得，此迭據被告於警詢、偵查及原審審理時坦承在卷，其並於偵查中及原審供稱：向「阿偉」一次購買MDMA一百顆，每顆二百五十元，一粒眠一次買八百顆，一顆二十元等語（見偵查卷第五十一至五十二頁、原審卷第七頁反面）。其雖否認有何販賣犯行，辯稱欲供自己施用，始購入大量毒品云云；惟按毒品危害防制條例之販賣毒品罪，不以販入之後復行賣出為構成要件，只須以營利為目的，將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即已完成。查被告係於巷口經警盤檢，於取出證件受檢時不慎露出皮夾內以透明夾鏈袋盛裝之MDMA十一顆，經被告同意後，警方復於其住處衣櫃內取出以一個透明夾鏈袋盛裝之MDMA一百顆，及分成七包盛裝之一粒眠（每一百顆以一個透明夾鏈袋盛裝，另六十一顆以一個透明夾鏈袋盛裝，共計六百六十一顆），此有扣案毒品照片在卷可稽（見偵查卷第三十三頁），並據證人乙○○於原審證稱：剛開始我們執行網路巡邏，查到一名違反兒少條例第二十九條的嫌犯，在將他移送到分局時，該名嫌犯告訴我們，他認識一名販賣毒品的人，我們請他配合抓出毒販，就帶他到臺北市○○○路甲○○的住處樓下，我們在車上等，剛好看到被告要回家，所以我和 楊勝傑 上前盤查，被告拿出身分證件時，我們看到他的皮夾裡面有一袋用夾鏈袋包裝的藥丸，我們問被告那是什麼藥丸，被告表示是搖頭丸，我們就問住處是否還有其他毒品，被告說是，於是我們就徵得被告同意，隨同到被告的住處，被告配合從衣櫃、化妝台的抽屜拿出K他命、搖頭丸、一粒眠等毒品，都是用便利商店的塑膠袋裝著，其中有部分已經分裝成小包，偵查卷第三十二、三十三頁照片中所示就是查獲時毒品之包裝情形，第三十三頁二張照片中的毒品，除了上方照片內標示「搖頭丸十一顆」是從被告皮夾內查到以外，其餘毒品是用同一個塑膠袋包起來，放在衣櫃內，第三十二頁照片中的毒品，是放在被告住處化妝台的櫃子裡等語明確（見原審卷第四十三至四十四頁）；本院審理時亦為相同之供述，並稱該嫌犯即 陳威誠 （見本院九十六年八月二十九日審判筆錄）。被告對於證人乙○○所述毒品之查獲狀態，並不否認（見原審卷第四十四頁），更始終坦承：「（問：提示扣案毒品照片二張，查獲情形是否如此？）是，買來的時候，就是這樣包裝了」、「（問：對偵卷第三十二、三十三頁照片有何意見？）K他命確實是查獲時的狀態，買來就是包裝成這樣子；搖頭丸有二包，大包購買時對方告訴我是一百顆，買來時就這樣包裝，小包十一顆是我自己放進去的；一粒眠買的時候，對方告訴我是一百顆裝成一包，比較少的那一包，是因為我自己施用一部分」等語（見偵查卷第五十一頁、原審卷第二十九至三十頁）。
㈢被告雖否認係一次購入毒品，辯稱三種毒品都是陸續購買、
分批購入云云，惟依本件毒品查獲之狀態，MDMA係以一百顆為單位裝入夾鏈袋，一粒眠則係分成七包（一百顆裝者六包，另一包內有六十六顆），甚至全部六百餘顆一粒眠藥丸之外觀、顏色均屬一致，每個包裝夾鍊袋更大小、形式均相同，顯見被告應係一次同時購入上開毒品，其中一粒眠藥丸因被告自己施用部分，而於查獲時剩餘六百六十一顆。被告雖辯稱係為供自己施用始大量購入毒品，惟關於被告自身及供朋友施用毒品之頻率，其於警詢時陳稱：我平時吸食之毒品為K他命，一次吸食數量約一公克，搖頭丸是朋友黑人來我家時才跟其他朋友一同吸食，一粒眠是心情不好難眠時拿來使用的（見偵查卷第十頁），於偵查中供稱：我在九十四年三月底勒戒完畢出所，大約三、四個月後又開始施用K他命及搖頭丸，大概一、二個月施用一次，一粒眠是九十五年七、八月才開始施用，每次施用三、四顆，用來幫助睡眠，心情不好才施用，大約一、二個禮拜施用一次（見偵查卷第五十一頁），於原審則陳稱：「（問：在被查獲前，你從何時開始施用K他命、一粒眠、搖頭丸？）K他命已經施用一、二年，一粒眠是九十五年七月間開始施用，搖頭丸則是斷斷續續施用一、二年」、「（問：這些毒品施用頻率為何？）我都是在禮拜天的時候施用毒品，一個月大約施用一、二次，後來心情不好的時候也有用。用量的部分搖頭丸每次施用一、二顆，一粒眠是二、三顆用，Ｋ他命的施用量沒有辦法計算」等語（見原審卷第四十四至四十五頁），另其為警查獲後所排放採集之尿液經鑑驗係呈現K他命及一粒眠藥物陽性反應、MDMA藥物陰性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心九十五年十一月二十二日檢驗報告一紙在卷可考（見偵查卷第七十二頁），則被告平日究竟有無施用MDMA之習慣，亦非無疑。依上各情，縱然被告購買毒品之部分動機在於供自己或友人施用，惟渠等施用毒品之頻率不高、需求不大，詎被告竟一次大量購入MDMA一百顆及一粒眠八百顆，花費四、五萬元，參以扣案毒品以整數裝袋、包裝完整之情形，足見自其九十五年七、八間購入後迄同年十月三十日為警查獲時止，亦僅施用消耗少部分一粒眠，顯然其購入上開MDMA及一粒眠毒品之動機，除供自己及友人施用外，實具有營利之意圖甚明。被告雖於原審辯稱係陸續購買此三種毒品，購買次數不記得，曾經購買好幾次，MDMA一次購買十顆至十二顆，一粒眠後來是一次買八百顆云云（見原審卷第二十九頁反面），惟此與其偵查中供稱係一次買齊MDMA一百顆、一粒眠八百顆等語（見偵查卷第五十一頁），有所不合，且依被告施用數量及頻率不高之情，若購入毒品之目的均在供己施用，豈有於毒品尚未施用完畢之際又持續多次購入，最後身邊竟保有高達一百顆MDMA及六百餘顆一粒眠之理？況其此部分所述，更與毒品查獲時均係以百顆為單位、完整分袋包裝之情形，及被告自承毒品查獲狀態即為購入時原始包裝狀態等語，均有所齟齬，因認被告於原審辯稱扣案毒品係分次購入云云，尚不足採，而以其偵查中供稱係一次購得大量毒品等語為可信。被告既無大量施用之需求，竟一次向「阿偉」購入一百顆MDMA及八百顆一粒眠，顯然其目的在於意圖營利、伺機販出甚明。至於被告皮夾內為警查獲之MDMA十一顆，係以較小之夾鏈袋盛裝，且藥丸之種類、外觀、顏色（有紅色、黃色及灰色三種），均與在被告住處衣櫃內查獲之一百顆MDMA（均為黃色一種，且使用較大之夾鏈袋盛裝），有所不同，有照片在卷可按，二者來源應屬有異，該十一顆MDMA或可能係被告平日自行施用所餘，無從認定與其販賣行為有關。另被告雖同時為警查獲K他命一包，惟該K他命粉末係使用一個夾鏈袋包裝而無分裝情形，被告復陳稱平日有施用K他命之習慣，已施用一、二年等語，核與其尿液檢驗結果呈現K他命陽性反應並無不合，自無法排除被告係基於自己施用之目的而購入之可能性，復查無其他證據證明被告購入K他命時亦具有營利意圖，尚難認被告亦涉有販賣K他命罪嫌。㈣本院向台北縣政府警察局板橋分局函調陳威誠之警詢筆錄雖
無毒品來源之供述，然因本件並未認定被告販賣毒品予陳威誠之事實，故上開陳威誠之警詢筆錄內容，尚難為被告有利之認定，附此敘明。。
㈤綜上所述，被告基於營利之意圖，同時販入MDMA一百顆及一
粒眠八百顆之販賣第二級、第四級毒品犯行，事證明確，應依法論科。
二、按毒品危害防制條例第四條第一、二項所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利意思之為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成（最高法院九十年臺上字第一八九八號、九十五年臺上字第三五七四號判決意旨參見）。被告基於營利意思之目的，向「阿偉」購入第二級毒品MDMA及第四級毒品一粒眠，核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項、第四項之販賣第二級、第四級毒品罪。被告持有第二級毒品MDMA之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告基於營利意思，以一個販入行為同時購入第二級及第四級毒品，觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪處斷。
三、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第四條第二項、第四項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十五條、第三十八條第一項第一款之規定，及審酌毒品危害人體健康及社會秩序甚鉅，被告大量購入毒品伺機販出之行為及手段，實已加速毒品流通、助長毒害氾濫，其購入之毒品數量甚多，雖係主動帶同警方返回住處取出毒品，惟犯後未坦承犯行，態度難認良好等一切情狀，量處有期徒刑七年二月。復說明毒品危害防制條例第二條第二項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第四條第三項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪《犯第四條第三項之販賣第三級毒品罪》所用之物」，其理至明）。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第
三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之（最高法院九十五年臺上字第九一一號判決參照）。扣案如附表編號㈠所示之第二級毒品MDMA一百十一顆，經鑑驗確含有MDMA成分無訛，有上開檢驗報告在卷可稽，係查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬。附表編號㈡所示之第四級毒品一粒眠六百六十一顆，雖非如第一、二級毒品而得依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬，且其本身係屬毒品，亦非得依同條例第十九條第一項「供犯罪所用或因犯罪所得之物」之例沒收，惟究屬違禁物，仍應依刑法第三十八條第一項第一款予以沒收。扣案如附表編號㈠、㈡所示毒品之外包裝（有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並為便於分裝、攜帶、販賣毒品所用之物），係屬供被告販賣第二級、第四級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。至另扣案之第三級毒品K他命一包（淨重十五公克），應由行政主管機關依毒品危害防制條例第十八條第一項後段規定沒入銷燬之。其認事用法及量刑，均無違誤，被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國96年10月31日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官王炳梁法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官周素秋中華民國96年10月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。